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Delitos Sexuales

DELITOS SEXUALES

DEL DELITO DE PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS

Las sociedades modernas se caracterizan por un amplio uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) en casi todos los ámbitos del quehacer humano, distinguiendo a los individuos y sus organizaciones que manejan estas herramientas tecnológicas de carácter global para ver, entender y participar, con formas innovadoras, en el mundo que nos rodea, impulsando cambios sociales y oportunidades de crecimiento

Empero, no todos los cambios que se presentan en la sociedad son para bien, también se observan cambios en las conductas y comportamientos del ser humano que traen consecuencias adversas cuando no se sabe hacer un uso racional de la Internet y de las redes sociales; como por ejemplo: el desmoronamiento de las relaciones interpersonales; es decir, pese a que personas permanecen grandes ratos conectados con supuestos amigos virtuales que quizás nunca llegarán a conocer, se fracturan los diálogos en el hogar, la escuela o el trabajo, sin dejar a un lado los conflictos generados entre las parejas, debido a una falta de interacción directa que involucre una comunicación asertiva.

Otro de los grandes cambios que se ve abocada una sociedad es a una mayor exposición al crimen, en razón a que las personas son víctimas de una serie de delitos informáticos, que pululan día a día; al igual que también se ve expuesta a la comisión de ciertas conductas que pueden rayar con el ámbito penal, incluso sin pensar o mejor tener la intención (dolo) de cometerlas, es decir, sin tener el conocimiento y la voluntad de exteriorizar tal conducta.

Una de estas conductas puede ser la tipificada en el delito de pornografía con personas menores de 18 años, que se encuentra contemplada en la ley 906 de 2004, en su artículo 218, la cual estipula lo siguiente:

El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima.”

Y cuando menciono este tipo de conducta, es dado a que es más susceptible de cometerse a través del uso inadecuado de las redes sociales y de la Internet, pese a los múltiples esfuerzos de los Estados por combatir este flagelo que atenta contra la integridad sexual de los menores, entiéndase niños, niñas y adolescentes.

Es así, como parte de esa lucha brindada por combatir tal flagelo, ha conllevado al legislador a buscar penalizar no sólo a quienes producen tal actividad, como la pornografía con menores de 18 años (fotografíe, filme, o produzca por cualquier medio la iconografía pornográfica que implique menores de 18 años) sino inclusive dirigir la sanción cuando la persona simplemente posee, porte o almacene las ilícitas imágenes, en el entendido que la pornografía acarrea la posibilidad de emplear el  material que la contiene y, en tanto ello ocurra, entrarán en peligro los mencionados derechos de los menores afectados.

En pocas palabras, el reproche penal va también dirigido por así llamarse no sólo “al consumidor”, sino también a aquella persona que por incuria, negligencia o imprudencia posea, porte o almacene alguna iconografía pornográfica donde estén vinculadas personas menores de 18 años, ya sea en su dispositivo móvil, Tablet, computador, o simplemente en su nube de datos, dado a que dicha información está siendo monitoreada por las redes (Facebook, WhatsApp, YouTube, Instagram entre otras), lo que no hace del todo que sea privada.

Con la reforma del año 2009, el delito de pornografía con menores fue modificado incluyéndose un ingrediente normativo referente a las representaciones reales de actividad sexual, que debe revelar el material sobre el cual recaen las conductas que caracterizan el punible de pornografía con personas menores de 18 años, razón por lo cual hace necesario este breviario donde se observan las siguientes consideraciones con el objetivo de fijar el alcance del ingrediente normativo contenido en el tipo penal del artículo 218-1

 1. EVOLUCIÓN DEL DELITO DE PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS.

 La primigenia norma estaba contemplada en la Ley 599 de 2000, bajo el nomen iuris de PORNOGRAFIA CON MENORES, la cual estipulaba lo siguiente: “El que fotografíe, filme, venda, compre, exhiba o de cualquier manera comercialice material pornográfico en el que participen menores de edad, incurrirá en prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima”

En el año 2008 la aludida norma fue modificada por el artículo 12 de la Ley 1236 de 2008; dicha preceptiva contempló modificaciones en cuanto a la pena y la remisión a los artículos 35 y siguientes del Código Civil, a efectos de determinar el parentesco, los grados de consanguinidad y afinidad, en la modalidad agravada de la conducta.

En el año 2009, la reforma del artículo 24 de la Ley 1336 de 2009, amplió el número de conductas, pues a las tradicionales de fotografiar, filmar, vender, exhibir, el legislador agregó las de grabar, producir, divulgar, ofrecer, poseer, portar, almacenar, trasmitir, exhibir e intercambiar. De igual modo, el componente de material pornográfico pasó a denominarlo representaciones reales de actividad sexual, y precisó que la iconografía ilegal puede estar destinada al uso personal del agente o al intercambio que efectúe con otras personas.

2. ELEMENTOS NORMATIVOS

Atendiendo la descripción actual del delito de pornografía con personas menores de 18 años, se extrae la siguiente composición general:

El sujeto activo es indeterminado, puede incurrir en esa ilicitud cualquier persona, teniendo en cuenta que el agente no se encuentra calificado por alguna circunstancia o condición jurídica en particular.

Por contraste, el sujeto pasivo exige una connotación especial, en tanto debe tratarse de una persona menor de 18 años, titular de pluralidad de intereses jurídicos afectados con esa ilicitud, los cuales pueden corresponder a la libertad, integridad y formación sexuales, a la dignidad del ser humano, la intimidad y la propia imagen.

En cuanto a su estructura, puede sostenerse que corresponde a un tipo completo, teniendo en cuenta que describe las conductas prohibidas y las sanciones que de ellas se derivan. Si bien no puede considerársele autónomo ya que su cabal entendimiento y aplicación requiere la interpretación de los ingredientes que lo particularizan, en rigor tampoco puede afirmarse que se trata de un tipo penal en blanco, como quiera que el alcance de la prohibición, como sucede en estos, no se aprehende de otras disposiciones del ordenamiento a las cuales deba remitirse[1], sino del análisis que permita establecer lo que debe entenderse por representaciones reales de actividad sexual, expresión que, conforme se verá, carece de definición legal.

En relación con el bien jurídico que se pretende amparar, junto con la libertad, integridad y formación sexuales, los cuales refiere expresamente el Título IV de la Parte Especial del Código Penal, y que resultarían afectados en el acto mismo en que el agente fotografíe, filme, o produzca por cualquier medio la iconografía pornográfica que implique menores de 18 años, reclaman también especial protección, dada la condición de las víctimas, los derechos a la intimidad, a la propia imagen y a la dignidad consustancial a su condición de seres humanos, con clara potencialidad de ser afectados si, además, el material en el que queden registrados se divulga, ofrece, vende, compra, o si se exhiben o intercambien los elementos que dan cuenta del abuso a los que fueron sometidos, incluso cuando el agente simplemente posee, porte o almacene las ilícitas imágenes, pues no debe perderse de vista que la pornografía acarrea la posibilidad de emplear el  material que la contiene y, en tanto ello ocurra, entrarán en peligro los mencionados derechos de los menores afectados.

Con la reforma del 2009 el legislador acuñó la expresión representaciones reales de actividad sexual, en referencia al objeto sobre el cual recaen las conductas de fotografiar, filmar, grabar, producir, divulgar, ofrecer, vender, comprar, poseer, portar, almacenar, o intercambiar, con las cuales se ejecuta el ilícito.

Es importante partir del presupuesto de que la ley no define la expresión representaciones reales de actividad sexual. Sin embargo, se puede deducir sin dificultad que está referida a la pornografía,  conforme lo precisan el nomen iuris asignado por el legislador a ese tipo penal, el contenido de la norma en cuanto tipifica, también, la alimentación de bases de datos en la internet con pornografía infantil, y lo ratifica la redacción original de la disposición que ligaba las diversas conductas criminalizadas al material pornográfico en el que intervinieran personas menores de edad, aunque tampoco allí se definía dicho término. Indefinición que parece común con otras legislaciones[2], si bien universalmente se aúnan esfuerzos para hacer frente a la pornografía infantil[3], problema de amplificada dimensión en el contexto universal, por la irrupción de incesantes y novedosas tecnologías que han transformados las pautas de producción de este tipo de material[4].

3. PORNOGRAFÍA INFANTIL EN EL DERECHO COMPARADO

El referente pornográfico de las representaciones que han de considerarse ilegales, se encuentra también en el derecho comparado[5].

  • En los Estados Unidos, país en el cual, en términos generales, si bien se considera legal, corresponde a una temática de amplia controversia jurídica y social, que cuenta, además, con decisiones de la Corte Suprema que la erigen como una forma de libertad de expresión, subsumible en lo preceptuado por la Primera Enmienda de la Constitución, salvo,  por ejemplo, cuando compromete a menores de edad, dada la especial protección que les otorga el Estado. Así, la Protect Act 2003 tipifica, incluso, la pornografía técnica o aparente y la realista o virtual, por lo que incluye dentro del concepto el dibujo, el dibujo animado, esculturas o pinturas que representen visualmente a cualquier menor participando en una conducta sexualmente explícita que sea obscena, o que represente una imagen que sea o parezca ser un menor involucrado gráficamente en conductas masoquistas, sádicas o zoofílicas, ya sea por abuso o en una relación sexual, incluyendo contacto genital-genital, oral-genital, anal-genital u oral-anal entre personas del mismo o diferente sexo, y que carezca de valor literario, artístico, político o científico. Además, el Código Federal de los Estados Unidos (2252 y 2252A) castiga la producción, distribución, recepción o posesión de pornografía de personas menores de edad, aún técnica, artificial, virtual o realista, si bien algunos autores persisten en que con la sanción de la pornografía virtual (toda la que no representa a un  menor real) el Estado trata de regular el pensamiento, no las acciones, lo cual, afirman, desconoce la primera enmienda. En forma adicional, la Sección 2256 define la pornografía infantil como la representación visual que supone la utilización de un menor de 18 años involucrado en una conducta sexual explícita, real o simulada, incluida la masturbación.
  • El Reino Unido, en términos generales, castiga las imágenes prohibidas de menores, es decir, las pornográficas, aquellas que son de tal naturaleza que se debería asumir razonablemente que  han  sido producidas exclusiva y principalmente con propósitos de excitación sexual
  • En Alemania, se considera como material pornográfico aquel que tenga por objeto comportamientos sexuales de, sobre o ante menores de edad, la reproducción de un menor total o parcialmente desnudo en una postura corporal innatural marcadamente sexual, y la reproducción sexualmente provocativa de los genitales desnudos o de las nalgas desnudas de un menor de catorce años[6].
  • El Código Penal francés (art. 227-23) castiga a quien, con ánimo de difundir, fije, registre o trasmita la imagen o la representación de un menor o que parezca serlo, cuando aquella presente carácter pornográfico.
  • El Código Penal italiano, con las modificaciones correspondientes al Convenio de Lanzarote (L. 172 de 2012), entiende por pornografía infantil, toda representación, por cualquier medio, de un niño o niña menor de 18 años de edad involucrado en actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de los órganos sexuales de un menor de 18 años con fines sexuales (art. 600-ter).
  • Por último, el Código Penal español (art. 189) establece que: “A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección: a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales. c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes. d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.
4. ¿QUE SE ENTIENDE POR PORNOGRAFÍA INFANTIL Y CONDUCTAS SEXUALES EXPLÍCITAS?

 De estas definiciones normativas, los estudiosos del tema, guiados, sobre todo, por la legislación y la jurisprudencia norteamericanas[7], entienden desde el punto de vista jurídico, que la pornografía corresponde a la exposición, la imagen o representación de conductas sexuales explícitas, dirigidas a generar excitación sexual, y que carece de todo valor literario, artístico, informativo o científico.

Entonces, más allá de su definición etimológica[8], el concepto de pornografía se sustenta sobre dos componentes esenciales[9].

  1. Un componente objetivo, referido a que las representaciones deben ser de contenido sexual (comportamiento sexual explícito) y puedan catalogarse de esa manera por el común de los observadores al revelar comportamientos manifiestamente sexuales o conductas sexuales explícitas, las cuales al interior del Consejo de Europa, acorde con el Convenio Sobre Ciberdelincuencia[10] y el Informe Explicativo, aprobados por el Comité de Ministros el 8 de noviembre de 2001, se considera que “abarca por lo menos las siguientes alternativas, tanto en forma real como simulada: a) las relaciones sexuales, ya sea en forma genital-genital, oral-genital, anal-genital u oral-anal, entre menores, o entre un adulto y un menor, del mismo sexo o del sexo opuesto; b) la bestialidad; c) la masturbación; d) los abusos sádicos o masoquistas en un contexto sexual, o e) las exhibición lasciva de los genitales de un menor. Es indiferente el hecho de que la conducta descrita sea real o simulada.[11][12]

De aquí se sigue que, incluso, la exhibición de los genitales se considerará conducta sexualmente explícita, sólo si se presenta en un contexto lascivo. La simple representación de los órganos sexuales, cuando no revela la capacidad de conducir al observador a un escenario sexual, no resulta pornográfica. De ahí que se afirme que los meros desnudos, las poses sugestivas y las imágenes de los genitales o de la región púbica, que no puedan reputarse exhibición lascivas, quedarían excluidas de la consideración de pornografía, en tanto  no cumplen con el primero de los requisitos del concepto, es decir, poseer un carácter sexualmente explícito.[13]

  1. En segundo lugar, el material pornográfico, para que lo sea, debe estar destinado a la búsqueda de la excitación sexual, lo cual significa que tiene un componente de finalidad objetivada presente en la propia representación, que no depende, por tanto, de la intención de quien lo elabora o utiliza posteriormente. Al respecto, Díez Ripollés, tras aclarar que representación sexual y acción sexual, constituyen realidades distintas, toda vez que la primera corresponde a un objeto material que tiene incorporado un determinado significado, y la segunda nos ubica ante una acción final humana en la cual lo determinante es la finalidad perseguida por el autor; en la representación sexual, en cuanto objeto material con un contenido de significado, carece de interés la tendencia de quien elabora o manipula la representación, ya que lo significativo es la finalidad objetivada que se encuentra ínsita en ella. Tendencia que, se reitera, ha de ser la de provocar la excitación sexual[14].

De esa manera, haciendo abstracción de las dificultades que impiden dar un concepto preciso de pornografía, en consideración a los elementos de diverso orden que pueden adscribirla en una categoría subjetiva (morales, religiosos, culturales, etc.); debemos convenir que los componentes mencionados permiten identificar, en el carácter sexual explícito de las descripciones y la tendencia a la excitación sexual que produzcan las imágenes, la naturaleza pornográfica de las representaciones reales de actividad sexual susceptibles de penalizar por el artículo 218 del Código Penal.

5. ¿QUE NO SE PUEDE ENTENDER POR PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS?

Fuera de la categoría de Pornografía con menores de 18 años, se ubica la iconografía que no revele el contenido y la finalidad indicados. Por ejemplo, las reproducciones de desnudos que no descubran con lascivia los genitales, pues estas imágenes, por sí solas, no exponen acciones de tipo sexuales ni gestos lúbricos que despierten sensaciones de ese orden. Piénsese por ejemplo en la histórica fotografía de “La Niña de Napalm” (the terror of war) que le mereció el Pulitzer del 73 al reportero gráfico Huyhn Công Ùt (Nick Ut), la cual proyecta una persona, menor de edad[15], completamente desnuda, que arrastra consigo los horrores de la guerra; o en los desnudos que presentan los textos médicos o la publicidad de productos creados para la población infantil (pañales, toallas húmedas, cremas, etc.)

De igual modo, no constituyen pornografía las imágenes de niños en poses simplemente sugestivas, pues resulta imposible predicar que proyectan algún tipo de conducta sexual explícita, real o simulada, cuando se trata tan solo de una persona en una postura específica que ni siquiera exhibe de manera escueta sus genitales. Lo anterior, a pesar de que el material que las contiene pueda destinarse a la activación sexual de alguna persona o grupo de personas (los pederastas, los pedófilos), sin que tal eventualidad justifique considerar ilícita tal producción, ante la posibilidad y casi seguridad, de que a esas personas, sexualmente atraídas de preferencia o exclusivamente por los niños, imágenes incluso no sugestivas en las que aparezcan menores de edad, pueden resultarles suficientes para hallar el camino de la excitación sexual.

Desde esta perspectiva, cualquier intento de represión resultaría inútil, pues, en últimas, esos observadores con la sola idealización o representación mental que hagan de su objeto de deseo (un niño o niña), estarían en posibilidad de alcanzar la excitación sexual, lo cual implicaría desnaturalizar el derecho penal, al sancionar, no las acciones humanas que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos, sino las fantasías e intenciones sexuales de algunos sujetos en particular.

Lo anterior, sin dejar de reparar en los problemas que la criminalización de esas imágenes generarían frente a la libertad de expresión y al derecho a escoger profesión u oficio, al dar cabida a un concepto tan amplio (subjetivizado) de la pornografía, pues téngase en cuenta la enorme influencia que en la sociedad moderna ejercen disciplinas como la publicidad y el modelaje, actividades que producen de forma incesante materiales (videos, fotografías, catálogos, etc.), que en ocasiones representan menores de edad, en  poses que según se estila en ese medio profesional, bien pueden considerarse sugestivas, provocativas, pero que en todo caso, carecen de contenido sexual y tampoco están concebidas para generar la excitación sexual, con independencia, se repite, de que puedan ser utilizadas por algunas personas con ese particular propósito.

Todo intento de sancionar la producción de esa forma de expresión, derivaría en una prohibición de exceso, principio que, recuérdese, concibe los derechos fundamentales como  límites sustantivos del poder punitivo del Estado, racionalizando su ejercicio, de manera que sólo la utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y libertades es compatible con los valores y fines del ordenamiento[16].

6. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES QUE DETERMINAN LA PORNOGRAFÍA INFANTIL

El anterior análisis halla soporte en disposiciones de algunos instrumentos internacionales y en lo previsto para la materia en el ordenamiento nacional, pues según señala el Protocolo Facultativo de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía[17], la pornografía infantil es “toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”, definición que, se reitera, adoptó el ordenamiento patrio en el Decreto 1524 de 2002.

De igual modo, se refleja en la normativa aplicable en el contexto europeo, según lo establece el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación Sexual y el Abuso sexual (Convenio de Lanzarote 2007), en virtud del cual las partes contratantes se comprometieron a tipificar como delito las conductas intencionales de: producción de pornografía infantil, oferta o puesta a disposición de pornografía infantil, difusión o transmisión de pornografía infantil, adquisición para sí o para otro de pornografía infantil, posesión de pornografía infantil, y el acceso a pornografía infantil con conocimiento de causa y por medio de las tecnologías de la información y la comunicación; Instrumento que en el artículo 20-2 establece que: “A efectos del presente artículo, por pornografía infantil se entenderá todo material que represente de forma visual a un niño manteniendo una conducta sexual explícita, real o simulada, o toda representación de los órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales.”

7. POSTURA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA FRENTE A LAS REPRESENTACIONES REALES DE ACTIVIDAD SEXUAL

De lo que viene de verse, la Corte precisa que el ingrediente normativo representaciones reales de actividad sexual, del artículo 218 del Código Penal debe:

  1. entenderse como asimilado al concepto de pornografía;
  2. la cual corresponde a imágenes o representaciones de conductas sexuales explícitas; y
  3. dirigidas a provocar excitación sexual.

Así mismo, debe precisar que en cuanto la norma alude a representaciones reales, exige que las imágenes o las figuras contenidas en el material, deben ser de personas verdaderas. Dicho de otro modo, imágenes reales de personas menores de 18 años. Lo anterior, por cuanto el sujeto pasivo amparado por dicha norma es, precisamente, toda persona menor de 18 años que, con perjuicio de sus derechos, sea utilizada en la elaboración, por cualquier medio, de registros pornográficos.

En este aspecto, nuestra legislación difiere de las que amplían el concepto de pornografía, al material elaborado especialmente por medios informáticos, en el que se manipula las imágenes de manera que a los protagonistas, siendo personas mayores de edad, se les da la apariencia de niños, o incluso penalizan el material que revela personajes ficticios, que asemejan a reales, realizando comportamientos sexualmente explícitos.

Por consiguiente, en acatamiento de los principios de legalidad y estricta tipicidad, sin que haya lugar a extender la norma a aspectos no contemplados previamente por el legislador, las siguientes modalidades de pornografía no son punibles en el ordenamiento nacional:

  1. la pornografía infantil técnica, en la que intervienen personas que no tienen la condición de ser menores de edad, pero que aparentan serlo, bien porque físicamente parecen tales, o porque mediante recursos tecnológicos se les da esa apariencia;
  2. la pseudopornografía, en la cual se insertan fotogramas o imágenes de menores reales en escenas pornográficas en las cuales no intervinieron realmente, lo cual significa que no fueron abusados; y
  3. la pornografía infantil artificial, en la que intervienen menores creados a partir de un patrón irreal, ya sea por dibujos o animaciones de todo tipo, es decir, no representan a un ser humano con existencia real.

En estos casos, en tanto no interviene una persona menor de edad como sujeto pasivo de los abusos propios de la pornografía infantil, no hay comportamiento típico del punible descrito por el artículo 218 del Código Penal, de manera que las representaciones de actividad sexual allí descritas, carecen de realidad, teniendo en cuenta que en ellas no participaron, en forma directa, real o cierta, personas menores de 18 años.

Por consiguiente, el ingrediente normativo de las representaciones reales de actividad sexual con personas menores de 18 años, alude a la iconografía en la que participan seres humanos con edad inferior a la señalada, desarrollando conductas sexuales explícitas tendentes a producir excitación sexual.

8. CONSUMACIÓN DEL DELITO DE PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS

Frecuentes son los errores que se avizoran en demandas en casación, donde casacionistas tratan de argumentar que la consumación del tipo penal no se agota con el porte de material pornográfico que involucra menores de edad, sino que “la actividad del reato se establece cuando se expone su contenido, de lo contrario no podrá predicar la materialidad.”

No obstante, es menester resaltar al respecto que, al tenor literal del artículo 218 del Código Penal, consagra como unos de los verbos rectores del delito las acciones de poseer, portar y almacenar representaciones reales de actividad sexual en las que esté involucrado un niño, niña o adolescente; prohibición penal que en manera alguna exige que para su consumación sea exigible exponer su contenido.

La estructura delictiva incluyó tanto a quien produce y negocia pornografía con menores de edad, como a quien la compra, de donde se infiere que fue voluntad del legislador hacer partícipes de la sanción penal no sólo a los promotores de dicha forma de explotación sexual, sino también a los consumidores de la misma, por razón de su carácter rotundamente ilegal.

Al respecto, bien está precisar que aun cuando el Estado colombiano no limita la producción, comercialización, exhibición y acceso a material pornográfico en el que participan mayores de edad, ni los penaliza, bajo el entendido que esas distintas manifestaciones están amparadas por la  libertad de expresión y el ejercicio de los derechos a la privacidad e intimidad[18], no acontece lo propio con la pornografía infantil que de antaño ha sido considerada como material de elaboración y circulación prohibida.

Ello como consecuencia del mandato superior contenido en los artículos 44 y 45 de la Constitución Política que prevén un amplio marco de protección para la infancia y la adolescencia “…contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos” y para “…la protección y formación integral”, desarrollado entre otros estatutos a través de la ley 679 de 2001, por cuyo medio se diseñó y articuló una política integral que involucra medidas de orden preventivo, educativo, regulatorio, administrativo sancionatorio, policivo y penal, con miras a prevenir y contrarrestar la explotación, la pornografía infantil y el turismo sexual con menores”.

Agréguese que ese marco de protección constitucional y legal ha sido además ratificado por el Estado colombiano a través de distintos instrumentos internacionales, siendo de particular importancia su adhesión al Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía”, adoptado en Nueva York el 25 de julio de 2000 e incorporado a la legislación nacional a través de la ley 765 de 2002[19], por cuyo medio se asumió, entre otras obligaciones, la de adoptar las medidas necesarias para que,

[…] como mínimo… queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente:

                                    […]

 b) La oferta, posesión, adquisición o entrega de un niño con fines de prostitución, en el sentido en que se define en el artículo 2[20].

 c) La producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2[21].

 

 FUENTES DE CONSULTA

  1. C. S.J Sala Penal. Sentencia SP123-2018, radicado 45868 del 7 febrero de 2018. MP. José Francisco Acuña Vizcaya.
  2. C. S.J Sala Penal. Sentencia 32554 del 7 septiembre de 2011. MP. José Leonidas Bustos Martínez.
  3. C. S.J Sala Penal. Auto AP1245-2018, radicado 51350 del 4 de abril de 2018. MP. José Francisco Acuña Vizcaya.
  4. Sentencia C-394 de 2005
  5. Ley 765 de 2002
  6. Sentencia C-310 de 2003
  7. Proyecto de Ley 058 de 2017 por el cual se aprueba “CONVENIO SOBRE LA CIBERDELINCUENCIA”

 

[1] “En los tipos penales en blanco, también denominados de reenvío, la conducta no se encuentra definida íntegramente por el legislador, sino que es preciso acudir a un precepto del mismo ordenamiento o de otro, a fin de precisar con nitidez su contenido en punto de realizar el proceso de adecuación típica, amén de establecer, entre otros factores, por ejemplo, la conciencia de la antijuridicidad, razón por la cual, no se viola el principio de reserva cuando el legislador señala los elementos básicos para delimitar la prohibición y remite a otras instancias el complemento correspondiente, siempre que este sea claro y permita establecer sin equívocos la conducta punible y su sanción.” Ver CSJ SP 12 Dic 2005 Rad. 23899, Corte Constitucional C-605-06

[2] “El concepto de pornografía, dominado por el relativismo, presenta enormes dificultades de concreción y delimitación, debido, en gran medida, a que se halla impregnado de connotaciones morales, filosóficas, sociológicas y de indudables prejuicios de los que no resulta fácil sustraerse. En cualquier caso, es preciso tratar de delimitar sus contornos, necesidad ineludible que ha conducido a la doctrina científica y jurisprudencial a proponer las más variadas definiciones. Algunas de éstas, de inclinación moral, fijaron su punto de apoyo en la concepción social de la decencia e indecencia sexual; otras sostuvieron que lo decisivo en el concepto de pornografía es que ésta manifiesta de forma falsa y desfigurada la realidad sexual. También encontramos definiciones, más filosóficas que jurídicas, tendentes a situar el centro de gravedad del concepto de pornografía en el atentado contra el ideal humano de la sexualidad, por su carencia de toda referencia interna y espiritualidad, convirtiendo al sujeto en un  mero objeto sexual…

La inaceptable extensión de los conceptos que se han propuesto de la pornografía ha provocado, en muchos casos, la desesperación de los juristas, que han tratado de introducir  elementos correctores no siempre muy afortunados. Quizá el error ha sido la búsqueda de un concepto abstracto, omnicomprensivo, válido de una vez para siempre en todos los ámbitos del saber. Actualmente la doctrina especializada tiende a considerar que resulta conveniente, desde una perspectiva menos ambiciosa, tratar de proporcionar un concepto esencialmente jurídico, que, sustraído en la medida de lo posible de inferencias filosóficas, morales, etc… sea válido para el derecho penal; en definitiva, un concepto eminentemente pragmático que, tomando en consideración los fines y objetivos que deban alcanzarse (entre ellos certeza y seguridad jurídica), sea útil y operativo en el ámbito del derecho penal.”  De esta opinión, Félix María Pedreira González, citado en el texto “Concepto de Material Pornográfico en el Ámbito Penal”, de Enrique Orts Berenguer /Margarita Roig Torres. Universitat de València (www.uv.es/recrim/recrim09/recrim09i01.pdf

[3]  Más acertada resulta la denominación de pornografía con personas menores de 18 años, como quiera que del delito pueden ser víctimas no solo los infantes, sino toda persona que no haya alcanzado esa edad.

[4] Véase el texto Pornografía infantil e internet de Fermín Morales, catedrático de derecho  penal. Ponencia presentada en las Jornadas de Responsabilidad Civil y Penal de los Prestadores de Servicios de Internet (Barcelona 22 y 23 de noviembre de 2011).

[5] Las siguientes referencias, no literales, se toman del texto “El nuevo concepto de pornografía infantil: una interpretación realista. Revista No. 58 Ene. –Mar. 2017. Miguel Ángel Boldova Pasamar. Universidad de Zaragoza

[6] El artículo en referencia cita de la legislación de ese País,  Ley 49 de modificación del Código Penal para la transposición de la normativa europea sobre Derecho Penal Sexual, del 21 de enero de 2015; y §§ 184b y 184c

 

[7] Boldova Pasamar, Ib.

[8] “Etimológicamente, la palabra pornografía proviene de los términos griegos porne (prostituta) y grafo (escribir), por lo que pornografía significaría escritura acerca de las prostitutas. Este significado, que aún persiste y constituye una de las acepciones del término, no es, sin embargo, el habitualmente utilizado. Según el Diccionario de la RAE, por pornografía se entiende: 1. Presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación; 2. Espectáculo, texto o producto audiovisual que utiliza la pornografía; y 3. Tratado acerca de la prostitución. El empleo habitual del término pornografía obedece a la segunda acepción de la palabra, puesta en relación con la primera. En este sentido, pornografía será el espectáculo, texto o producto audiovisual que utiliza la presentación abierta y cruda del sexo para buscar producir excitación sexual.” Véase el texto La Pornografía Infantil como Especie de la Pornografía en General”, texto de la profesora Myriam Cabrera Martín, en Cuadernos de Política Criminal, Número 121, I, Época II, mayo 2017.

[9] La autora mencionada en la cita anterior, identifica como notas tradicionalmente asociadas al concepto de pornografía, además del contenido sexual y de la búsqueda de la excitación sexual (verdaderos elementos configuradores del término), los componentes de ausencia de valor social, carácter deshumanizante, el propósito lucrativo y vocación de difusión, y el carácter ofensivo.

[10] En el Congreso de la República cursa el Proyecto de Ley 58 de 2017 por medio del cual se aprueba el Convenio sobre Ciberdelincuencia, aprobado el 23 de noviembre de 2001, en Budapest. En la exposición de motivos, se consigna lo siguiente: “En la actualidad, el Convenio de Budapest ha sido firmado por 45 de los 47 Estados miembros del Consejo de Europa. De ese grupo, 35 lo han ratificado. Estados no miembros del Consejo de Europa, como Australia, Estados Unidos, Japón, la Isla Mauricio, República Dominicana y Panamá, son Estados Parte del Convenio. Además, más de 24 países han sido invitados a adherirse al Convenio, por lo que en el momento se encuentran adelantando el proceso de ratificación interna en este sentido. Por su parte, el 11 de septiembre de 2013, Colombia fue invitada por el Consejo de Europa a adherirse al Convenio de Budapest, gracias a las gestiones del Gobierno Nacional encaminadas a contar con instrumentos jurídicos y de cooperación internacional para enfrentar de forma efectiva el delito cibernético. El término establecido para formalizar la adhesión es de 5 años por lo que solo hasta el año 2018 Colombia tiene la posibilidad de aceptar dicha invitación.” Negrilla fuera del texto.

[11] Punto 100 del Informe Explicativo

[12] Este catálogo reúne las formas de pornografía blanda y dura. La segunda refiere las formas más extremas de la pornografía, debiéndose incluir en ella la infantil; de manera que para los efectos de esta decisión carece de relevancia la distinción entre esas dos categorías.

[13] Cabrera Martín M, texto citado

[14] José Luis Díez Ropollés. Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales provocadoras, citado por Orts Berenguer /Roig Torres, en El Concepto de Material Pornográfico en el Ámbito Penal.

[15] Phan Thi Kim Phúc tenía 9 años cuando sucedió el ataque en la guerra de Vietnam

[16] Cfr. C-070-96

[17] En este Instrumento, los Estados Partes, entre otros motivos, manifestaron la “profunda preocupación por la práctica difundida y continuada del turismo sexual, a la que los niños son especialmente vulnerables ya que fomenta directamente la venta de niños, su utilización en la pornografía y la prostitución.” De igual modo, se mostraron preocupados por la disponibilidad cada vez mayor de pornografía infantil en la internet y otros medios tecnológicos modernos, y recordaron la Conferencia Internacional de Lucha contra la Pornografía Infantil en la Internet (Viena, 1999), particularmente las conclusiones, en las que se pide la penalización en todo el mundo de la producción, distribución, exportación, transmisión, importación, posesión intencional y propaganda de este tipo de pornografía, circunstancia que motiva una colaboración y asociación más estrecha entre los gobiernos y el sector de la Internet.

[18] En dicho sentido, sentencia C-394 de 1995

[19] Ley declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-310 de 2003

[20] “Artículo 2. A efectos del presente protocolo: …b) Por prostitución infantil se entiende la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier retribución”.

[21] “Artículo 2. A efectos del presente protocolo: … c) Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”.

Del Concierto para Delinquir

DEL CONCIERTO PARA DELINQUIR

“En Colombia, el delito de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles, o bien heterogéneos, caso en el cual se concerta la realización de ilícitos[3] que lesionan diversos bienes jurídicos; desde luego, su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con vocación de permanencia en el tiempo.”
1. Historia del Delito de Concierto para Delinquir en la Legislación Colombiana

Antes de referirnos al delito de Concierto para Delinquir es oportuno recapitular históricamente los rasgos esenciales del delito de concierto para delinquir en la Legislación Colombiana, como sigue[1]:

  1. El Código Penal de 1837 de la Nueva Granada (Ley de 27 de junio de 1837) estableció el punible de Cuadrilla de malhechores dentro del título de los Delitos contra la tranquilidad y el orden público, en los siguientes términos:

Artículo 277. Es cuadrilla de malhechores toda reunión o asociación de cuatro o más personas mancomunadas para cometer juntas o separadamente, pero de común acuerdo, algún delito o delitos, contra las personas o contra las propiedades, sean públicas o privadas”.

2. En el artículo 210 del Código Penal de los Estados Unidos de Colombia (Ley 112 de 26 de junio de 1873), así como en el  artículo 248 del estatuto punitivo de 1890 (Ley 19 del 18 de octubre de 1890), se mantuvo la misma denominación referida e igual redacción, dentro del título de los Delitos contra la paz y el orden interior en la primera legislación, y en el título de los Delitos contra la tranquilidad y el orden público, en la segunda.

3. En el Código Penal de 1922 (Ley 190 de 1922), el cual, pese a que fue aprobado no rigió, se estableció en el título de los Delitos contra el orden público la Asociación de malhechores, así:

Art. 210. Cuando cinco personas por lo menos se asocien para cometer delitos contra la administración de justicia, la fe o la seguridad pública, las buenas costumbres o el orden de la familia, o contra las personas o las propiedades, cada uno de los culpados será castigado, por el solo hecho de la asociación, con reclusión por ocho a cuarenta meses”.

4. Por su parte, en el Código Penal de 1936 (Ley 95 de 1936) se incluyó en el título de la Asociación e instigación para delinquir y de la apología del delito:

Art. 208. El que haga parte de una asociación o banda de tres o más personas, organizada con el propósito permanente de cometer delitos, mediante el común acuerdo y recíproca ayuda de los asociados, incurrirá en prisión de uno a tres años sin perjuicio de la sanción que le corresponde por los delitos que cometa”.

5. El texto anterior fue modificado por el artículo 21 del Decreto 2525 de 1963, quedando en los siguientes términos:

Cuando tres o más personas se asocien con el propósito de cometer delitos, cada una de ellas incurrirá, por ese solo hecho, en la pena de cinco a catorce años de presidio, sin perjuicio de la sanción que le corresponde por los demás delitos que cometa”.

6. Luego, a través del Código Penal de 1980 (Decreto Ley 100 del 23 de enero de 1980) se dispuso en el capítulo Del concierto, el terrorismo y la instigación:

Art. 186. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años”.

7. Posteriormente, la Ley 365 de 1997, “Por la cual se establecen normas tendientes a combatir la delincuencia organizada y se dictan otras disposiciones”, preceptuó:

Art. 8. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años.

Cuando el concierto sea para cometer delitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para conformar escuadrones de la muerte, grupos de justicia privada o bandas de sicarios la pena será de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de dos mil (2.000) hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales”.

8. Después, a través de la Ley 589 de 2000, “Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones” se estableció:

Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años.

Si actuasen en despoblado o con armas, la pena será de prisión de tres (3) a nueve (9) años.

Si la conducta se realiza para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de dos mil (2.000) hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

9. En la Ley 599 del 24 de julio de 2000, en el título de los Delitos contra la seguridad  pública, se consagró:

Artículo 340. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.

Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

10. Este precepto fue modificado por el artículo 8° de la ley 733 de 29 de enero de 2002: “Por medio de la cual se dictan medidas tendientes a erradicar los delitos de secuestro, terrorismo y extorsión, y se expiden otras disposiciones”, en los siguientes términos:

Art. 340. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.

Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir”.

11. Mediante el artículo 14 de la Ley 890 del 7 de julio de 2004: “Por la cual se modifica y adiciona el Código Penal”, se dispuso el aumento de las penas previstas en los tipos contenidos en la Parte Especial del Código Penal, en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo.

12. En el año 2006 se expidió la Ley 1121 de 29 de diciembre, “Por la cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones”, cuyo artículo 19 modificó el inciso segundo del artículo 340, de la siguiente manera:

Art. 340. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.

Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir”. 

13. En el año 2015, con la ley 1762 del 6 de julio, “Por medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”, el artículo 12 de dicha ley adicionó un inciso que hace referencia a la asociación para la comisión de delitos de contrabando, así:

“ARTÍCULO 340. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.

<Inciso modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o Financiamiento del Terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir.

<Inciso adicionado por el artículo 12 de la Ley 1762 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se tratare de concierto para la comisión de delitos de contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero, favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

14. Con la ley 1908 de 2018, por medio de la cual surgen disposiciones aplicables a la investigación y judicialización de los Grupos Delictivos Organizados (GDO), y los Grupos Armados Organizados (GAO), el delito de Concierto para Delinquir fue readecuado de la siguiente manera:

“Artículo 340. CONCIERTO PARA DELINQUIR. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1908 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.

Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de niñas, niños y adolescentes, trata de personas, del tráfico de migrantes, homicidio, terrorismo, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, y delitos contra la administración pública o que afecten el patrimonio del Estado, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir o sean servidores públicos.

Cuando se tratare de concierto para la comisión de delitos de contrabando, contrabando de hidrocarburos y sus derivados, fraude aduanero, favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

2. Análisis dogmático del delito de concierto para delinquir 

La criminalidad organizada funciona como una empresa y requiere como ella de un engranaje, en la cual hay reglas de conducta y de procedimientos, canales de comunicación e información, definición de roles y órbitas de responsabilidad, controles de desempeño, esquema jerárquico, especialización de los concertados, etc[2].

Tan preocupante ha sido en el mundo el referido fenómeno delictivo, que en el seno de las Naciones Unidas se promovió y suscribió la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, aprobada por Colombia mediante la Ley 800 de 2013.

En dicha Convención se entiende por “grupo delictivo organizado” a “un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.

En Colombia, el delito de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles, o bien heterogéneos, caso en el cual se concerta la realización de ilícitos[3] que lesionan diversos bienes jurídicos; desde luego, su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con vocación de permanencia en el tiempo.

        Al respecto ha señalado la Corte Constitucional:

La indeterminación de los delitos que se cometerán como  resultado del concurso para delinquir, no significa que esta conducta se desvirtúe como hecho punible, si la organización criminal opta por especializarse en un determinado tipo de delitos[4].

En efecto, la indeterminación en los delitos objeto del concierto para delinquir apunta a ir más allá de la comisión de punibles específicos en un espacio y tiempo determinados, pues en este caso se estaría en presencia de la figura de la coautoría, en cuanto es preciso para configurar aquel delito el carácter permanente de la empresa organizada, generalmente especializada en determinadas conductas predeterminables, pero no específicas en tiempo, lugar, sujetos pasivos, etc., es decir, “sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar[5], de modo que cualquier procedimiento ilegal en procura de la consecución del fin es admisible y los comportamientos pueden realizarse cuantas veces y en todas aquellas circunstancias en que sean necesarios.

Sobre el particular ha puntualizado la Sala:

La indeterminación necesaria para la configuración del concierto para delinquir, vinculada a la permanencia en el propósito criminal, se predica no del número de delitos ni necesariamente de la especie de los mismos, porque en cuanto a ésta última el concierto para delinquir bien puede corresponder a una especialidad eventualmente generadora, incluso, de una circunstancia de agravación como acontece al tenor del inciso 3º del artículo 186 del Código Penal anterior, subrogado por el artículo 4º de la Ley 589 de 2000, cuando lo es ‘para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armar, o financiar grupos armados al margen de la ley’[6].

El acuerdo de voluntades puede tener corta duración, pero es preciso que su propósito de comisión plural de delitos indeterminados tenga vocación de permanencia, esto es, que se proyecte en el tiempo.

En cuanto a la comisión del referido comportamiento es suficiente acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada la organización o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad, y tampoco interesan las labores que adelantó en punto de cumplir los cometidos delictivos acordados.

Contrario a lo expuesto por algún sector de la doctrina patria, tal como se advierte sin dificultad en el desarrollo legislativo del concierto para delinquir, no se encuentra circunscrito al acuerdo de voluntades sobre la comisión de delitos contra el bien jurídico de la seguridad pública, pues por voluntad del legislador que no distinguió, el pacto puede recaer sobre una amplia gama de delincuencias lesivas de ese u otros bienes jurídicos, e inclusive respecto de punibles de la misma especie.

Se consuma dicho delito con independencia de la realización efectiva de los comportamientos pactados, de ahí su carácter autónomo, de manera que si estos se cometen, concursan materialmente con el concierto para delinquir.

Es un delito de mera conducta, pues no precisa de un resultado; se entiende que el peligro para la seguridad pública tiene lugar desde el mismo momento en que los asociados fraguan la lesión de bienes jurídicos[7].

Impera señalar que en el ámbito de la categoría dogmática de la antijuridicidad, según la cual, la conducta no sólo debe contrariar el ordenamiento jurídico considerado en su integridad (antijuridicidad formal), sino que además, debe lesionar o poner efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley (antijuridicidad material), el concierto para delinquir no corresponde a una conducta de lesión, sino de peligro, en cuanto comporta la amenaza o puesta en riesgo del bien jurídico de la seguridad pública.

Ahora, es un delito de peligro presunto, pues el legislador supone el daño para el referido bien jurídico, sin que tal presunción sea de derecho (jure et de jure), sino legal (iuris tantum), en cuanto admite prueba en contrario, de modo que es necesario constatar en sede de antijuridicidad que el comportamiento puso en peligro efectivamente el citado bien jurídico, pues de no ser ello así, hay ausencia de antijuridicidad material y sin ella no se satisface la estructura óntica del delito. Es claro que dicha verificación debe efectuarse en punto de un pronóstico acerca de que la expectativa de realización de los delitos convenidos permita suponer fundadamente que se puso en peligro cierto y efectivo la seguridad pública, lo cual excluiría, por ejemplo, acuerdos sobre conductas inocuas o sin aptitud para lesionar bienes jurídicos tutelados.

        Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia:

Es que no solamente propicia un ambiente de inseguridad pública quien atenta materialmente contra la comunidad, o quien destruye su patrimonio físico, sino que hace tanto o mayor daño quien promueve acciones que de suyo, aunque sin violencia inmediata, tienen la capacidad para generar alarma social y desestabilizar las principales instituciones, ante la pérdida de credibilidad y la quiebra de esenciales principios que informan al Estado social, democrático y de derecho[8].

3. Diferencias entre el Concierto para delinquir y la Coautoría material de conductas punibles

No necesariamente el simple y llano concurso de personas en la comisión de uno o varios delitos, o el concurso material de dos o más punibles estructuran un concierto para delinquir, pues tales circunstancias pueden ser también predicables del instituto de la coautoría, motivo por el cual se impone precisar el ámbito de ambas figuras a fin de evitar que se viole el principio non bis in ídem al asumir indebidamente a los coautores de cualquier delito como sujetos activos del concierto para delinquir.

En efecto, tanto en la coautoría material como en el concierto para delinquir media un acuerdo de voluntades entre varias personas, pero mientras la primera se circunscribe a la comisión de uno o varios delitos determinados (Coautoría propia: Todos realizan íntegramente las exigencias del tipo. O Coautoría impropia: Hay división de trabajo entre quienes intervienen, con un control compartido o condominio de las acciones), en el segundo se orienta a la realización de punibles indeterminados, aunque puedan ser determinables.

A diferencia del instituto de la coautoría material, en el que la intervención plural de individuos es ocasional y se circunscribe a acordar la comisión de delitos determinados y específicos, en el concierto para delinquir, a pesar de también requerirse de varias personas, es necesario que la organización tenga vocación de permanencia en el objetivo de cometer delitos indeterminados, aunque se conozca su especie. V.g. homicidios, exportación de estupefacientes, etc.

No es necesaria la materialización de los delitos indeterminados acordados para que autónomamente se entienda cometido el punible de concierto para delinquir, mientras que en la coautoría material no basta que medie dicho acuerdo, pues si el mismo no se concreta, por lo menos, a través del comienzo de los actos ejecutivos de la conducta acordada (tentativa), o bien, en la realización de actos preparatorios de aquellos que por sí mismos comportan la realización de delitos (como ocurre por ejemplo con el porte ilegal de armas), la conducta delictiva acordada no se entiende cometida (principio de materialidad y proscripción del derecho penal de intención), es decir, el concierto para delinquir subsiste con independencia de que los delitos convenidos se cometan o no, mientras que la coautoría material depende de por lo menos el comienzo de ejecución de uno de los punibles convenidos.

Adicionalmente, en tanto la coautoría no precisa que el acuerdo tenga vocación de permanencia en el tiempo, pues una vez cometida la conducta o conductas acordadas culmina la cohesión entre los coautores, sin perjuicio de que acuerden la comisión de otra delincuencia, caso en el cual hay una nueva coautoría, en el concierto para delinquir tal elemento de durabilidad en punto de los efectos del designio delictivo común y del propósito contrario a derecho, se erige en elemento ontológico dentro de su configuración, al punto que no basta con el simple acuerdo de voluntades, sino que es imprescindible su persistencia y continuidad.

En la coautoría material el acuerdo debe ser previo o concomitante con la realización del delito, pero nunca puede ser posterior[9]. En el concierto para delinquir el acuerdo o adhesión a la empresa criminal puede ser previo a la realización de los delitos convenidos, concomitante o incluso posterior a la comisión de algunos de ellos; en este último caso, desde luego, sólo se responderá por el concierto en cuanto vocación de permanencia en el propósito futuro de cometer otros punibles, sin que haya lugar a concurso material con las conductas realizadas en el pasado.

Aunque indistintamente la doctrina y la jurisprudencia utilizan la expresión “empresa criminal” para referirse tanto a la coautoría material como al concierto para delinquir, lo cierto es que si se define la empresa (del latín emprendere) como una unidad económico – social de personas, bienes materiales y técnicos, y recursos financieros, con ocasión de la cual varios individuos se unen con el fin común de perdurar y consolidarse, mediante el desarrollo de actividades colectivas organizadas para obtener beneficios, es claro que resulta más apropiado utilizar tal vocablo para aludir al concierto para delinquir, en cuanto supone estabilidad, permanencia y durabilidad, y no a la coautoría material que como se dijo se agota en cada delito realizado.

En el mismo sentido se tiene que si no resulta apropiado llamar empresario a quien junto con otras personas realiza una operación, una o dos transacciones, tampoco es pertinente tener como concertado para delinquir a quien comete uno o varios delitos definidos y específicos, pues en tal caso se trata del instituto de la coautoría.

Ahora, si es empresario quien adelanta múltiples negocios diversos o signados por una misma especie, en el marco de un proceder con pretensiones de permanencia, todos ellos orientados por una finalidad de beneficio, cometerá el punible de concierto para delinquir aquél que mancomunadamente con otros planee la ejecución de diversos delitos indeterminados, siempre que esté presente la vocación de durabilidad de tal asociación.

Por antonomasia el concierto para delinquir es ejemplo de delito de carácter permanente, pues comienza desde que se consolida el acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados, y se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa tal propósito. Bien puede ocurrir que los asociados deciden finalizarlo porque consiguieron sus objetivos o se ha dificultado la realización de los delitos propuestos; las autoridades desmantelan la empresa criminal; o por otra razón que cierra la vocación de permanencia del propósito ilegal.

A diferencia del anterior, por regla general la coautoría material al ser de índole dependiente de la realización del delito pactado, comienza y se agota con la comisión de dicho punible, salvo que se trate de una conducta permanente, como ocurre con el secuestro, caso en el cual se prolongará por todo el tiempo de duración de dicho delito, pero es claro que la realización de otro ilícito configura una nueva coautoría.

Puede afirmarse que mientras un concierto para delinquir tiene la virtud de cobijar la más variada y pactada comisión de delitos indeterminados, aunque posiblemente determinables, la coautoría es única respecto de cada punible, de modo que habrá tantas coautorías como delitos definidos se hayan cometido o comenzado a ejecutarse; dicho de otra manera, no hay lugar a una coautoría para cometer múltiples delitos, en cuanto cada uno de ellos precisa de una coautoría si es que su comisión fue producto de un acuerdo de voluntades.

En suma, el delito de concierto para delinquir requiere: Primero: Un acuerdo de voluntades entre varias personas; segundo: Una organización que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie; tercero: La vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada; y cuarto: Que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer fundadamente que se pone en peligro la seguridad pública[10].

[1] Cfr. Revista Via Iuris. No. 9. Julio – Diciembre. 2010. Bogotá.

[2] Cfr. Sentencia C-334 del 13 de junio de 2013.

[3] Cfr. Providencia del 22 de julio de 2009. Rad. 27852.

[4] Cfr. Sentencia C-241 del 20 de mayo de 1997.

[5] Tribunal Supremo Español. Sentencia No. 503 del 17 de julio de 2008.

[6] Sentencia del 23 de septiembre de 2003. Rad. 17089.

[7] Sentencia C-241 de 1997.

[8] Sentencia del 23 de septiembre de 2003. Rad. 17089.

[9] En este sentido sentencia del 15 de febrero de 2012. Rad. 36299.

[10] Cfr. Providencia de única instancia del 25 de junio de 2002. Rad. 17089, casación del 23 de septiembre de 2003. Rad. 19712, extradición del 22 de junio de 2005. Rad. 22626 y casación del 15 de julio de 2008. Rad. 28362, entre otras. Sentencia C-241 del 20 de mayo de 1997.

Legítima Defensa

DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

«Cuando un individuo saca un arma y se dirige hacia otro esgrimiéndola, con el evidente propósito de materializar el ataque, ya queda el atacado en condiciones de defensa legítima, y ya se ha producido a su respecto, la injusta agresión que exige la ley”

La Legítima Defensa, es un instituto jurídico, enmarcada dentro de una de las causales excluyentes de responsabilidad, de conformidad con el artículo 32 de la ley 599 de 2000, el cual consagra lo siguiente:

  “ARTICULO 32. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…)

(…)

Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión”.

Sobre dicho instituto, de la legítima defensa, clara y uniforme ha sido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la Sala Penal[1], a determinar los elementos que la estructuran:

«i).- Una agresión ilegítima o antijurídica que ponga en peligro algún bien jurídico individual.

 ii).- El ataque al bien jurídico ha de ser actual o inminente, esto es, que se haya iniciado o sin duda alguna vaya a comenzar y que aún haya posibilidad de protegerlo.

iii).- La defensa ha de resultar necesaria para impedir que el ataque se haga efectivo.

 iv).- La entidad de la defensa debe ser proporcionada cualitativa y cuantitativamente, es decir, respecto de la respuesta y los medios utilizados.

 v).- La agresión no ha de ser intencional o provocada.»

En igual forma, frente a este instituto, la Doctrina considera que:

«Cuando un individuo saca un arma y se dirige hacia otro esgrimiéndola, con el evidente propósito de materializar el ataque, ya queda el atacado en condiciones de defensa legítima, y ya se ha producido a su respecto, la injusta agresión que exige la ley.

(…)

Un acto de esta naturaleza, constituye pues, una agresión. Y aun cuando el atacado no haya comenzado a sentir los efectos físicos del ataque, tiene el derecho a defenderse, y su defensa será justa. [2]»

De lo anterior se puede colegir que, la circunstancia de esgrimir un arma de fuego para intimidar a una persona y sobre esa base buscar doblegarla para hacerla víctima de una conducta punible, actualiza el ataque a que se refiere la eximente de responsabilidad, además, que ubica al sujeto que ejecuta ese comportamiento en situación de injusticia, y no permite considerar algo diferente al afectado (víctima) de hallarse frente a un acto violento, con la inminencia de materializarse desde el punto de vista físico, ante lo cual le es lícito reaccionar.

Empero, no es necesario un grado de materialización física, porque eso sería tanto como aceptar que quien se defiende tendría que dejarse herir por ejemplo y ahí sí repeler el ataque. Por eso basta la inminencia y en este evento con el solo hecho de esgrimir el arma, ya se está ante una agresión inminente que se puede concretar materialmente en desmedro de algún bien jurídico tutelado en cabeza de la víctima del ataque.

Aunado a lo  anterior, si el instrumento utilizado por el agresor no corresponde a un arma de fuego, sino a una imitación, tal circunstancia no desnaturaliza la legítima defensa, como quiera que no es dable exigir a quien reacciona que establezca primero la condición del arma con la cual se busca intimidarlo y dentro de ese contexto decida si ejecuta un acto de repulsa o no, toda vez que es claro que las circunstancias apremiantes del momento no son las apropiadas para llevar a cabo procesos de reflexión de esa índole.

Por eso, según lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, el funcionario judicial, al abordar el estudio de la legítima defensa, está obligado a realizar una «verificación ex ante de lo ocurrido, para efectos de examinar el contexto especial que gobernó el caso concreto, pues, son precisamente esas circunstancias las que permiten apreciar si la reacción operó o no adecuada y proporcional al hecho» (Rad. 31273, 10/03/2010; Rad. 30794, 19/02/2009).

Es así, que a la par se examinan dos aspectos fundamentales como son: la necesidad de repeler el ataque y la proporcionalidad de defensa a la agresión.

Por ejemplo, ante un ataque que un individuo provisto de un arma de fuego acomete intempestivamente por la ventana de un vehículo, en contra de su conductor o de sus ocupantes, si se analiza el elemento relativo a la necesidad de la defensa, se hace necesario procurar neutralizar la inminencia de la concreción física o material de la agresión, a fín de evitar que se lesione algún bien jurídico tutelado en cabeza de la víctima del ataque; ante lo cual sería válido y razonable que ante dicha situación, el conductor, o alguno de sus ocupantes crea que su vida se encuentra en verdadero peligro y entonces es legítimo rechazar una acción de semejante envergadura, utilizando los mismos medios de la agresión, como lo sería con un arma de similar apariencia.

Ahora, frente al elemento de la proporcionalidad de la resistencia, para el mismo caso y bajo las mismas circunstancias en que se produjo la acción anterior, al ser utiliza por parte de uno de su ocupantes, un arma de fuego, se estaría acudiendo a un instrumento similar para repelerla, lo cual concreta esta exigencia de la figura de la legítima defensa. Claro que es conveniente precisar que la proporción no se determina exclusivamente por la correspondencia de los medios que se utilicen, pues habrá casos en que por ejemplo por la notoria inferioridad de una persona respecto de quien la agrede, aquella acuda a instrumentos que desde una óptica netamente objetiva no resulten similares o equivalentes a los que se utilizan en su contra.

Aunado a lo anterior, es menester valorar que la reacción a tal ataque no emerja exagerada; en el caso en comento, la víctima se limita a disparar una sola vez su arma de fuego para neutralizar a quien lo ponía en riesgo, por lo cual es dable aseverar que cuantitativa y cualitativamente existe la proporcionalidad que exige la causal de eximente de responsabilidad.

[1] AP1863-2017, SP2192-2015, AP1018-2014, Rad. 32598 del 6/12/2012; Rad. 11679 del 26/6/2002.

[2] Sisco, Luis P. La Defensa Justa. Librería “El Ateneo” Editorial. Buenos Aires, 1949.

 

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La Casación en Materia Penal

LA CASACIÓN OFICIOSA

“Según el art. 184, inc. 3° de la ley 906 de 2004, en consonancia con la máxima constitucional de prevalencia del derecho sustancial (art. 228 de la Constitución), atendiendo a criterios como los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte deberá superar los defectos del libelo para decidir de fondo si advierte violación de garantías fundamentales”.

La Casación Oficiosa y el desistimiento del recurso

El recurso extraordinario de casación, según el art. 180 de la Ley 906 de 2004, pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia.

En consonancia con el art. 183 ídem, la admisión de dicho mecanismo extraordinario de impugnación supone, además de la oportuna interposición del recurso, la debida presentación de la demanda, en la que el censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. Por ello, según el art. 184, inc. 2° ídem, no será admitido el libelo cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

Es decir, la Corte Suprema de Justicia, en línea de principios y en ausencia de alguno de dichos elementos, se abstendrá de seleccionar la demanda. Sin embargo, a tono con el art. 184, inc. 3° ídem, en consonancia con la máxima constitucional de prevalencia del derecho sustancial (art. 228 de la Constitución), atendiendo a criterios como los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte deberá superar los defectos del libelo para decidir de fondo si advierte violación de garantías fundamentales.

Esto, en atención a la mayor amplitud que en el esquema procesal de la Ley 906 de 2004 se le dio al recurso extraordinario de casación, como medio protector de garantías fundamentales, a través del control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia.

Lo anterior implica que El fin de protección de las garantías fundamentales, es quizás el de mayor importancia, es sobre el único que puede actuar oficiosamente la Corte Suprema de Justicia; sobre todos los demás, no lo puede hacer. Si alguna de las partes que interpuso el recurso, no lo sugirió, no lo expresó, no lo consideró ni lo manifestó como argumento de la demanda y la Corte Suprema de Justicia al revisar el expediente, encuentra una violación de una garantía fundamental, de oficio, tiene que ordenar su restablecimiento.

Es decir, una vez inadmitida la demanda de casación, pero advertida una irregularidad que atenta contra las garantías de los derechos fundamentales, se impone, sin necesidad de correr traslado al Ministerio Público, el deber de subsanar el yerro de manera inmediata para así reparar el agravio inferido, máxime cuando la Constitución y la ley le asignan a la Corte Suprema de Justicia la función de efectivizar el derecho material.

Ha venido considerando la jurisprudencia mayoritaria de Sala que cuando se inadmite la demanda de casación, pero se advierte la vulneración de una garantía fundamental que imponga su ineludible corrección, la Corte, previamente a pronunciarse al respecto, disponía correr traslado al Ministerio Público para que emitiera su concepto al respecto.

 Sin embargo, encuentra la Sala que, en aras de los postulados de pronta y eficaz administración de justicia, lo lógico es que, advertida la irregularidad que atente contra las garantías de los derechos fundamentales, sin correr traslado al Ministerio Público, se subsane de manera inmediata, con el fin de reparar el agravio inferido, máxime cuando la Constitución y la ley impone a la Corte Suprema de Justicia efectivizar el derecho material.[1]

¿Puede haber casación oficiosa cuando hay desistimiento del recurso?

Desde febrero de 2017 cambió la postura la Corte Suprema de Justicia, en lo referente a que no puede operar la casación de manera oficiosa, cuando se ha desistido del recurso, empero, en sentencia del 9 de abril de 2014, bajo radicado 43255, sustanciada por el Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero, el alto tribunal consideró lo siguiente:

  1. Pese a que el apoderado de los citados allegó memorial en el cual manifiesta desistir del recurso extraordinario de casación.
  2. No obstante, advertirse que en términos del artículo 199 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) “Podrá desistirse del recurso de casación y de la acción de revisión antes de que la Sala las decida”.
  3. Reconociendo el carácter estrictamente dispositivo, unilateral e incondicional del sujeto que incoa la impugnación extraordinaria, para provocar a su vez el acto jurídico procesal de declaración de voluntad de desistimiento con miras a enervar la acción intentada.
  4. Al observar la Corte Suprema la manifiesta vulneración de garantías fundamentales, cuya preservación se impone por mandato de la Carta Política (arts. 29 y 228).
  5. Casa la sentencia de manera oficiosa previamente pronunciarse sobre la petición de desistimiento.

Empero, desde el 22 de febrero de 2017 bajo el auto AP1063-2017 dentro del radicado 47677, sustanciado por la Magistrada Patricia Salazar Cuellar, la Corte Suprema de Justicia, cambia la tesis planteada en la SP4447-2014, rad. 43255 del 9 de abril de 2014, en la que a pesar de mediar una manifestación de desistimiento del recurso de casación por parte del demandante, previo a su aceptación se casó oficiosamente la sentencia, por encontrar estructurada la vulneración de una garantía fundamental; dicho cambio está argumentando en que la falta de competencia imposibilita a la Corte para hacer pronunciamiento alguno, cimentado en lo siguiente:

[…] la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia adquiere competencia, en tratándose del recurso de casación, cuando (i) se interpone en término, (ii) la demanda ha sido presentada oportunamente, y (iii) la actuación se recibe en la Corporación para estudiar los presupuestos de admisión de la demanda.  Una vez reunidos, la Corte pierde competencia cuando (i) se desiste de él; (ii) se inadmite o es (iii) decidido de fondo. Frente a las primeras por el agotamiento, en tanto que la segunda, por disponibilidad de la parte que ejerció el derecho, siendo inviable a partir de ese momento, la revisión del fallo recurrido para cualquier efecto posible.[2]

Con este nuevo criterio -no tan nuevo- puntualiza la Corte Suprema de Justicia, que entender el desistimiento del recurso como en el pasado lo concibió la Sala, es admitir que la Corte puede extender a su juicio la competencia determinada por el legislador, afectando el principio de reserva legal y vulnerando el derecho fundamental del juez natural.

Consecuencias de esa nueva postura – Criterio Personal

Recordemos que el recurso extraordinario de Casación puede ser quizá la única oportunidad de la que dispone el sentenciado para hacer un juicio de Constitucionalidad y de legalidad a la sentencia de fondo

Entonces, es menester tener presente que en lo referente al recurso extraordinario de casación la Ley 906 de 2004 ha precisado, que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia.

En igual forma frente a los requisitos que debe cumplir la demanda en Casación, se ha señalado que si bien la Ley 906 de 2004 no enumera de manera rigurosa los requerimientos que debe cumplir el libelo impugnatorio de casación, de sus artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes:

(i) Se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.

(ii) Se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y,

(iii) Se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Con fundamento en lo anterior, supóngase que una sentencia proferida por el Tribunal, haya sido recurrida en Casación, bajo cualquier causal de las que determina el Artículo 181 del estatuto procesal vigente (violación directa de la ley sustancial, nulidad o violación indirecta de la ley sustancial) ya sea por errores de hecho o de derecho o por que se prevea violación de garantías fundamentales como (1. Cuando se incurre en una irregularidad sustancial insubsanable que afecte la estructura básica de un debido proceso o 2. Cuando se lesione garantías de las partes e intervinientes), con el ánimo de superar dichos vicios, o con la esperanza que al momento de admitir o inadmitir el escrito de la demanda si se vislumbra violación  de  derechos  fundamentales  o  garantías  de los intervinientes, se ejerza automáticamente la  facultad  oficiosa de  índole  legal  que  al  respecto  le  asiste  a  la  Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia; Pues, con este criterio de la Corte Suprema de Justicia no es posible la  revisión oficiosa, lo que indicaría que pese a que existan vicios en la sentencia, con el desistimiento pierde competencia la Corte, quedando ejecutoriada la sentencia sin posibilidad de corregir tales yerros, que en algunos casos podría llegar a significar la absolución al procesado o un rebaja sustancial en la pena, entre otras consecuencias jurídicas. 

A modo de ejemplo, pensemos que por cualquier circunstancia que devenga a la parte interesada después de haber presentado el escrito de la demanda, es su deseo desistir de dicho recurso, ya sea porque no pudo llegarse a un acuerdo con el abogado que lo interpuso, o por cualquier otra circunstancia.  Entonces lo que sucede es que con este criterio no se puede extender la competencia determinada por el legislador, porque se estaría afectando el principio de reserva legal y vulnerando el derecho fundamental del juez natural.

Vistas así las cosas, concluyo este artículo con la siguiente pregunta: frente a los principios anteriores, que arguye la Corte, se vulneran, ponderados con la presunción de inocencia o el derecho Constitucional y legal de tener un juicio justo, por parte del procesado y las partes, que prima?

[1] C.S.J. Sala Penal, auto de inadmisión de demanda de 12 de septiembre de 2007, rad. 26967. MP. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés.

[2] C.S.J. Sala Penal, AP1063-2017 del 22 de febrero de 2017, radicado 47677, MP. Dra. Patricia Salazar Cuellar.

Este tema y muchos más de interés en materia de Casación Penal, son desarrollados en mi libro, el cual se encuentra disponible en la Calle 36 # 13-48 Oficina 203 Bucaramanga,Celular 304 6096275,  Librería PROFITECNICA, Librería NACIONAL, Librerías del Grupo Ibañez.

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La Casación en Materia Penal

DE LA FLEXIBILIZACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

“La casación no es una tercera instancia para enmendar cualquier yerro ocurrido en las instancias, sino un recurso extraordinario que pretende lograr la mayor coherencia posible del sistema legal, al lograr el respeto del derecho objetivo y una mayor uniformidad en la interpretación de las leyes por los funcionarios judiciales”

La Casación desde sus orígenes, se concibió como un ámbito de defensa de la legalidad, en virtud del cual se superan las violaciones de la ley contenidas en las sentencias de fondo (segunda instancia). Porque puede ocurrir que la sentencia, en lugar de constituir un supuesto de aplicación de la ley, resulte violatoria de ella. Entonces, frente a estos posibles eventos surge la casación como un “recurso extraordinario” contra las violaciones de la ley contenidas en las sentencias proferidas por el tribunal en segunda instancia. 

Se concibe como recurso en el sentido que se puede interponer para controvertir la sentencia de segundo grado antes que alcance ejecutoria material; y, extraordinario porque se surte por fuera de las instancias en tanto no plantea una nueva consideración de lo que fue objeto de debate en ellas sino un juicio de valor contra la sentencia que puso fin al proceso, esencialmente, por haberse proferido con violación de garantías fundamentales.

De manera sintética, respecto a la Casación diremos lo siguiente:

  • La casación es un medio extraordinario de impugnación.
  • De efecto suspensivo[1].
  • Opera contra sentencias de segunda instancia que se consideren violatorias de la ley por presentar errores de juicio o de actividad.
  • NO origina una tercera instancia, pues no se debaten los hechos que han sido juzgados.
  • Está dirigido a confrontar la sentencia con la ley para concluir si aquella se ciñó a esta y tiene validez jurídica.
  • De este medio de impugnación conoce un tribunal supremo y especializado, Corte Suprema de Justicia en la Sala Penal.
  • Tiene como finalidad unificar la jurisprudencia, promover la realización del derecho objetivo, denunciar el injusto y reparar el agravio inferido y mantener incólumes las garantías fundamentales.
Del Control Legal y Constitucional

Con la Ley 906 de 2004, mediante la cual se expidió el nuevo Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación fue constituido como un control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales (Artículo 181)[2]

Referente a la configuración legal de la casación penal como “control constitucional y legal”, la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, en cabeza del MP. Jaime Córdoba Triviño, advirtió diversas situaciones[3] que deben destacarse:

  1. El recurso se concibe como un control, es decir, como un instrumento a través del cual se exige el respeto de un ámbito normativo en el ejercicio del poder inherente a la jurisdicción.
  2. Se especifica el ámbito normativo respecto al cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, pues se indica expresamente que la casación constituye un control constitucional y legal.
  3. Para la Corte es claro que la expresa configuración legal de la casación penal como “control constitucional y legal” evidencia el propósito de adecuar el instituto, de una manera mucho más directa, a referentes constitucionales. Es decir, se está evidenciando que la legitimidad de la sentencia debe determinarse no sólo a partir de disposiciones legales sustanciales y procesales, sino también respecto de normas constitucionales en tanto parámetros de validez de aquellas.
  4. De otro lado, el recurso extraordinario de casación procede cuando las sentencias penales de segunda instancia afectan derechos o garantías fundamentales. En este entendido, la afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razón de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia.  Es decir, lo que legitima la interposición de una demanda de casación, es la emisión de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o garantías fundamentales. 
  5. Y al establecer que el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, es evidente su mayor cobertura en tanto ya no se anteponen exigencias relacionadas con la pena fijada por la ley en el respectivo delito, sino que la nueva regulación permite que todos los problemas planteados en sede de aplicación de la ley penal en esa instancia puedan debatirse en casación, de manera que desaparece la distinción entre la casación común u ordinaria y la excepcional previstas en ordenamientos jurídicos precedentes .

Al establecerse el recurso de casación como medio de control constitucional y legal implica para la Corte Suprema de Justicia la tarea de verificar que las sentencias de segunda instancia se ajusten a la normatividad constitucional especialmente en lo referente al respeto de los derechos fundamentales garantizados a cada uno de los intervinientes, y que los fallos de los jueces se ciñan a la legalidad estricta. Bajo ese supuesto,

“… la afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razón de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que legitima la interposición de una demanda de casación es la emisión de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o garantías fundamentales”[4].

De la flexibilización del Recurso

 En un artículo anterior mencioné que el recurso de la casación es un mecanismo extraordinario de impugnación contra sentencias proferidas en segunda instancia por delitos, cuyo objetivo principal es cuestionar la juridicidad del fallo, con la estricta observancia de la ley, la Constitución y los tratados internacionales, cuando se avizoran afectación de derechos o garantías fundamentales; buscando unificar la jurisprudencia, promover la realización del derecho objetivo, denunciar el injusto, reparar el agravio inferido y mantener incólumes las garantías fundamentales; convirtiéndose en un juicio de constitucionalidad y legalidad que se formula contra la sentencia; lo cual no puede entenderse como una tercera instancia, donde lo que se busca es controvertir los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios propios de las instancias.

Dicho recurso NO puede argumentarse de manera libre; no se puede desarrollar la propuesta con la libertad intelectual que se permite para sustentar un recurso ordinario. Debe proponerse, desarrollarse y demostrarse con unos pasos específicos; lo que conlleva a que en materia de casación se hable de una técnica casacional del debido proceso que implica un desarrollo del recurso extraordinario de casación.

Técnica Casacional que  obedece además a unos principios básicos que deben estar presentes en el libelo impugnatorio en aras de su viabilidad y prosperidad; principios entre otros como el de: rogación, limitación, claridad y precisión, congruencia de la petición, principio de autonomía de las causales, principio de prioridad, de legalidad y acierto, principio de trascendencia, de sustentación suficiente, de unidad jurídica y principio de idoneidad sustancial.

Aquí, vale la pena cuestionar, si en cumplimiento de los preceptos Constitucionales y legales, en un estado social de Derecho como el Colombiano, le es exigible a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al hacer el control de legalidad de las sentencias, establecer criterios de selección, basados en la rigidez y el acatamiento de unos principios -establecidos vía jurisprudencial- que rigen la técnica casacional, estableciendo en muchos casos una especie de obstáculo para quien pretenda alcanzar dicho recurso, implicando así una supremacía de la aplicación formal de la ley (jurisprudencia) sobre el derecho procesal.

Según pronunciamiento de la Corte Constitucional, en sentencia C-880 de 2014, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado, en juicio de constitucionalidad sobre el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que incorpora las finalidades de la casación como parámetro de selección de dichos recursos por la Corte Suprema de Justicia y crea un mecanismo de insistencia dentro del mencionado proceso; se extendió un concepto más flexible sobre la casación, como elemento de protección de derechos fundamentales por encima de la protección a la aplicación formal de la ley, prevaleciendo el derecho sustancial sobre el procesal, así:

 […] aunque la Corte ha señalado que la casación no es una tercera instancia, ha resaltado el valor que tiene como instrumento para proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos, toda vez que constituye un instrumento para que el órgano de cierre realice -como ya se dijo- un control material a las sentencias judiciales y unifique la jurisprudencia como forma de asegurar el mandato constitucional de igualdad ante la ley. Es por eso que, en un Estado Social de Derecho como el colombiano, el control de legalidad de las sentencias a cargo de la Corte Suprema de Justicia debe concebirse en una dimensión amplia, de modo que involucre la integración de principios y valores constitucionales y, por lo tanto, la protección de los derechos constitucionales que de ellos se derivan. Esto implica que las formas procesales de la casación, aunque importantes, no pueden constituirse en un obstáculo o en el único requisito para su acceso, pues ya no se trata solamente de un mecanismo para proteger la aplicación formal de la ley sino para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas. En otras palabras, el principio de supremacía del derecho sustancial sobre el procesal tiene en los fines de la casación una de sus manifestaciones más claras[5]. (negrilla fuera del texto)

Lo anterior se ve reflejado en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal que describe de la siguiente manera dichos fines:

Artículo 180. Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.

Criterio Personal

Si bien es cierto el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten; no implica que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, de manera que quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando), y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, con el fin de persuadir a dicha Corporación de revisar el fallo de segunda instancia en procura de corregir la decisión que se acusa de ser contraria a derecho.

 

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[1] Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2001 MP. Carlos Gaviria Díaz. Sobre el efecto suspensivo manifestó: “si los fines de la casación penal consisten en hacer efectivo el derecho material y las garantías de las personas que intervienen en el proceso, y reparar los agravios inferidos con la sentencia, no resulta lógico ni admisible, (a la luz de nuestra Norma Superior) que, en lugar de enmendar dentro del mismo juicio el daño eventualmente infligido, se ejecute la decisión cuestionada y se difiera la rectificación oficial a una etapa ulterior en la que, muy probablemente, el agravio sea irreversible. Nada más lesivo de los principios de justicia, libertad, dignidad humana, presunción de inocencia, integrantes del debido proceso y especialmente significativos cuando se trata del proceso penal.  Una sentencia que no ha sido dictada conforme a la ley sino contrariándola, jamás podrá tenerse como válidamente expedida y, mucho menos, puede ejecutarse. Si el objeto de la casación es corregir errores judiciales, plasmados en la sentencia de última instancia, lo que resulta ajustado a la Carta es que esa corrección se haga antes de que la decisión viciada se cumpla.      

[2] LEY 906 de 2004. ARTÍCULO 181. PROCEDENCIA. El recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales por:

  1. Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.
  2. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.
  3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.

(…)

 

[3] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. MP. Dr. Jaime Córdoba Triviño

 

[4] Ibid.

[5] Corte Constitucional, sentencia C-880 de 2014, MP. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado

 

 

La Casación en Materia Penal

DEL RECURSO DE CASACIÓN Y EL DEBIDO PROCESO

“El Recurso Extraordinario de Casación, puede ser quizá la única oportunidad de la que dispone el sentenciado para hacer un juicio de Constitucionalidad y de legalidad a la sentencia de fondo”

Con la suscripción de la Constitución de 1991, nace en Colombia un estado social de derecho, con una concepción antropocéntrica[1], lo que trajo consigo un cambio de paradigma en el sistema jurídico colombiano que hace que las instituciones jurídicas tiendan a garantizar la primacía y garantías fundamentales sobre las formalidades. En dicha Constitución en su artículo 29 se elevó bajo un título muy general, un derecho fundamental denominado “debido proceso[2]

El debido proceso

El “debido proceso”, como derecho fundamental, contempla las prerrogativas de la persona que es sometida a un juicio penal. De las garantías superiores allí enlistadas se encuentran los principios rectores de la legalidad preexistente de los delitos, de las penas, del juzgamiento, del juez natural, del debido proceso, de la favorabilidad, de la presunción de inocencia, del derecho a la defensa, de la contradicción, de la impugnación y de la prohibición de doble juicio por el mismo hecho.[3]

Dentro de las principales garantías del debido proceso, encontramos el derecho de defensa, el cual es un derecho que prima facie puede ser ejercido directamente por el procesado al interior de un proceso penal y que lo empieza a ejercer desde el momento mismo que se inicia la investigación. El derecho de defensa representa la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga.

La importancia del derecho de defensa, en el contexto de las garantías procesales, radica en que con su ejercicio se busca impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado. Así también del derecho de defensa, en el contexto de los procesos penales, otorga el derecho a impugnar la sentencia condenatoria, por lo que el Estado tiene la obligación de garantizar su efectividad de tal derecho.[4]

La Casación como Recurso Extraordinario

En cualquier proceso penal, la sentencia es la decisión más importante dictada por una autoridad del estado y debe ser la concreción de la ley al caso sometido a juzgamiento.  Empero, una sentencia que adolece de vicios o errores de procedimiento (in procedendo), o errores de hecho o de derecho (in iudicando), viola el debido  proceso; pues tal circunstancia se traduce, directa o inmediatamente, en un agravio no sólo para la persona afectada, sino también para los demás sujetos procesales, y para la sociedad en general, como cuando se condena a una persona inocente, o se le aplica una pena diferente de la que le corresponde, pues el sentimiento de inconformidad no se circunscribe a quien directamente resulta damnificado, sino a toda la comunidad que, perdida la confianza en la protección real de los derechos, se sentirá expuesta a la arbitrariedad.

Frente a este tipo de eventos, tanto la ley 600[5] de 2000 y la ley 906[6] de 2004, estatutos procesales vigentes, contemplan un mecanismo para la impugnación de sentencias, denominado Casación, el cual surge como un remedio extraordinario contra las violaciones de la ley contenidas en las sentencias de mérito, planteando un juicio de legalidad contra la sentencia proferida dentro del proceso penal, buscando como fines específicos hacer efectivo el derecho material y las garantías de las personas que intervienen en el proceso y reparar el error y los agravios con la decisión equivocada de la autoridad judicial.

Como fundamento a lo anteriormente expuesto, la Corte Constitucional en sentencia C-252 de 2001, MP. CARLOS GAVIRIA DIAZ, expuso frente a la casación lo siguiente:

 Si la sentencia dictada por la autoridad judicial competente se opone a las normas constitucionales y legales, se convierte en un acto arbitrario e injusto que es necesario enmendar o corregir en forma inmediata, con el fin de impedir que se causen daños irreparables a las personas afectadas con la decisión en sus derechos esenciales (dignidad humana, libertad, buen nombre). La casación, como medio de impugnación extraordinario se torna en el remedio idóneo y eficaz para esos propósitos, siempre y cuando tal enmienda se haga antes de que la sentencia de segunda instancia adquiera firmeza, puesto que se trata de confirmar su validez jurídica y ello solo puede tener lugar en el mismo proceso penal[7].

De lo anterior se puede colegir, que la casación es un trámite que se produce al interior del proceso penal, donde el proceso aún no ha culminado; por lo tanto, su consideración y su trámite es el propio de un recurso; pero no de un recurso ordinario, sino extraordinario.

Es un recurso extraordinario[8], porque los recursos ordinarios (Ley 906 de 2004, art. 176), son propios de las instancias y en las instancias no opera, ni se exige una técnica, ni existen límites tan excepcionales como los exigidos en casación. En los recursos de instancia sólo se reconocen dos límites: el motivo de la impugnación y la no reformatio in pejus[9]. Es decir, no se puede desmejorar la posición jurídica del recurrente[10], por expresa prohibición del principio de la no reformatio in pejus; y el motivo de la impugnación implica, que el superior debe resolver sólo aquello que se le propuso en el recurso.

Al ser el recurso extraordinario de casación el mecanismo de impugnación, que permite demostrar la ilegalidad de la sentencia, proferida en segunda instancia por un tribunal; obliga al recurrente a determinar el error o errores que se le atribuyen al fallo y enmarcarlo en una de las causales establecidas por la ley, como son la violación directa o indirecta de la ley sustancial o la nulidad (Ley 906, 2004, art. 181) mediante argumentos técnicos y jurídicos orientados a la corrección del fallo. Una vez determinado el yerro, debe enfocarlo dentro de uno de los sentidos o motivos propios de cada error; esto implica que, si el yerro indicado es la violación directa de la ley sustancial, este error tiene sentidos o motivos propios, que no pueden ser utilizados, ni mezclados entre sí, o peor aún, utilizarlos o confundirlos con los motivos propios de la violación indirecta de la ley sustancial, o de la nulidad.

Técnica Casacional del Recurso 

El recurso de la casación es un mecanismo extraordinario de impugnación contra sentencias proferidas en segunda instancia por delitos, cuyo objetivo principal es cuestionar la juridicidad del fallo, con la estricta observancia de la ley, la Constitución y los tratados internacionales, cuando se avizoran afectación de derechos o garantías fundamentales; buscando unificar la jurisprudencia, promover la realización del derecho objetivo, denunciar el injusto, reparar el agravio inferido y mantener incólumes las garantías fundamentales; convirtiéndose en un juicio de constitucionalidad y legalidad que se formula contra la sentencia; lo cual no puede entenderse como una tercera instancia, donde lo que se busca es controvertir los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios propios de las instancias.

Aunado a lo anterior, el recurso extraordinario de casación no se puede argumentar de manera libre; no se puede desarrollar la propuesta con la libertad intelectual que se permite para sustentar un recurso ordinario. La casación debe proponerse, desarrollarse y demostrarse con unos pasos específicos; lo que conlleva a que en materia de casación se hable de una técnica casacional del debido proceso que implica un desarrollo del recurso extraordinario de casación.

Dicha técnica obedece además a unos principios básicos que deben estar presentes en el libelo impugnatorio en aras de su viabilidad y prosperidad; principios entre otros como el de: rogación, limitación, claridad y precisión, congruencia de la petición, principio de autonomía de las causales, principio de prioridad, de legalidad y acierto, principio de trascendencia, de sustentación suficiente, de unidad jurídica y principio de idoneidad sustancial.

Situación anterior que conlleva a que el recurso extraordinario de casación visto como una técnica, produzca grandes dolores de cabeza para quienes invocan dicho recurso, en razón a que la desconocen y procuran argumentar el escrito de la demanda en Casación, como si se tratare de una tercera instancia (que no existe), buscando  controvertir los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios de la sentencia atacada, mediante argumentos propios de las instancias; situación anterior que conlleva a verse a la Corte Suprema de Justicia, como un “tribunal celestial”, donde pocos son los recursos que prosperan, concibiéndose a la vez al Recurso Extraordinario de Casación como un recurso demasiado formalista.

[1] www.conceptodefinicion.de/antropocentrismo: “El Antropocentrismo es una rama de la filosofía en la que no solo se estudia al hombre en sociedad, sino que este en su condición de factor social, conductor de civilizaciones y constructor de ciudades es la referencia para todo lo que se idea y conceptualiza. El principal objeto de esta doctrina es que el hombre sea la medida para que el todo sea constituido y ejecutado.”

[2] C.P. Artículo 29El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

[3] Corte Constitucional, sentencia C-371 de 2011. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre las garantías que componen el debido proceso manifiesta: “Esta Corporación ha explicado que el derecho al debido proceso se descompone en varias garantías que tutelan diferentes intereses ya sea de los sujetos procesales, o de la colectividad a una pronta y cumplida justicia. Entre ellas, el artículo 29 de la Constitución, en forma explícita consagra tanto el principio de celeridad, como el derecho de contradicción y controversia probatoria. Al respecto dicha norma señala que toda persona tiene derecho “un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. Por su parte, el artículo 228 superior prescribe que “los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”. En desarrollo de estos principios, de un lado los procesos deben tener una duración razonable y, de otro, deben establecer mecanismos que permitan a los sujetos procesales e intervinientes controvertir, en condiciones de igualdad, las pruebas presentadas, así como los argumentos de hecho y de derecho que se aduzcan en su contra.”

[4] Corte Constitucional, sentencia C- 025 de 2009. MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Sobre el derecho de defensa expone: “Una de las principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga. Su importancia en el contexto de las garantías procesales, radica en que con su ejercicio se busca impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado.

El ejercicio del derecho a la defensa en materia penal comprende dos modalidades, la defensa material y la defensa técnica. La primera, la defensa material, es aquella que le corresponde ejercer directamente al sindicado. La segunda, la defensa técnica, es la que ejerce en nombre de aquél un profesional del derecho, científicamente preparado, conocedor de la ley aplicable y académicamente apto para el ejercicio de la abogacía. En nuestro sistema procesal penal, el derecho a la defensa técnica se materializa, o bien con el nombramiento de un abogado escogido por el sindicado, denominado defensor de confianza, o bien a través de la asignación de un defensor público proporcionado directamente por el Estado a través del Sistema Nacional de Defensoría Pública.”

[5] Ley 600 de 2000. Artículo 206. Fines de la casación. La casación debe tener por fines la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada.

[6]Ley 906 de 2004. Artículo 180. Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.

[7] Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2001. MP. Dr. Carlos Gaviria Díaz

[8] Corte Constitucional, sentencia T-231 de 1998. MP. Alfredo Beltrán Sierra. Sobre la casación manifiesta: “La casación, definida por el legislador como un recurso extraordinario y excepcional, tiene dos funciones primordiales: la de unificar la jurisprudencia nacional, y la de proveer la realización del derecho objetivo, función que se ha denominado nomofiláctica o de protección de la ley. En cumplimiento de esta última, el tribunal de casación no puede entrar directamente a conocer el fondo de la controversia, pues, en principio, sólo está facultado para examinar si la sentencia, objeto de recurso, desconoce las normas de derecho sustancial que se dicen transgredidas, bien por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea. El recurso extraordinario de casación no es una instancia adicional, tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia, y no del caso concreto que le dio origen. Por consiguiente, sólo cuando el tribunal de casación ha encontrado que, evidentemente, el juez de instancia incurrió en un error de aplicación, apreciación o interpretación de la norma sustancial que se alega, y casa la sentencia, podrá pronunciarse sobre el caso concreto, actuando ya no como tribunal de casación sino como juez de instancia. La razón, la necesidad de un pronunciamiento que reemplace el que se ha casado.”

[9] C.P. Artículo 31Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.

[10] Corte Constitucional, sentencia C-055 de 1993, MP. Dr. José Gregorio Hernández. Sobre el principio de la no reformatio in pejus, refiere: Nótese cómo, si bien el artículo 31.1 consagra la segunda instancia, el artículo 31.2 le impone un límite al impedir que el superior agrave la pena impuesta al condenado que es apelante único. El artículo 31.1 consagra un derecho consistente en que el superior examine la decisión del inferior, pero el artículo 31.2, si bien limita la competencia del superior, también consagra un derecho al garantizarle al condenado en quien concurre la calidad de apelante único que la pena que se le ha impuesto no será agravada. Esa prohibición es coherente con el principio de limitación que rige en el ámbito del recurso de apelación y de acuerdo con el cual la competencia del superior se circunscribe a los puntos a los que se extiende la inconformidad del apelante.”

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Del Lavado de Activos

ACREDITACIÓN DEL DELITO

ACREDITACIÓN DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

El juzgamiento por el delito de lavado de activos no está supeditado a la existencia de una condena previa por las conductas punibles que dan origen directo o indirecto a los dineros o bienes sobre los que recaen los verbos rectores relacionados en el artículo 323 del Código Penal, ni a la demostración de que las mismas (las conductas punibles “subyacentes”) ocurrieron en determinadas condiciones de tiempo, modo y lugar. De igual forma, no se requiere que la persona a la que se le atribuye el lavado de activos haya participado en el delito que dio origen a los dineros o ganancias allí referidas.

Para fundamentar adecuadamente la imputación por lavado de activos basta con que el sujeto activo de la conducta no demuestre la tenencia legítima de los recursos, para deducir con legitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa adecuación típica de lavado de activos, porque en esencia, las diversas conductas alternativas a que se refiere la conducta punible no tienen como referente “una decisión judicial en firme”, sino la mera declaración judicial de la existencia de la conducta punible que subyace al delito de lavado de activos.

Es decir, para incurrir en la conducta de lavado de activos no se requiere de manera indispensable que el sujeto activo realice una de las diversas conductas (adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes) de las relacionadas con las actividades ilícitas del artículo 323 de la ley penal; basta con que el sujeto le de apariencia de legalidad, legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes, para incurrir por una de estas conductas en las penas previstas en la norma.

No es dable asociar entonces, la demostración “con certeza” de la actividad ilícita antecedente, o la “prueba” de la conducta subyacente o el requerimiento de una declaración judicial “en firme” que declare la existencia del delito base para fundamentar el elemento normativo del tipo en la conducta de lavado de activos.  En razón, a que la tesis de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en que lavar activos es una conducta punible autónoma y no subordinada.

El lavado de activos, tal como el género de conductas a las que se refiere el artículo 323, es comportamiento autónomo[1] y su imputación no depende de la demostración, mediante declaración judicial en firme, sino de la mera inferencia judicial al interior del proceso, bien en sede de imputación, en sede de acusación o en sede de juzgamiento que fundamente la existencia de la(s) conducta(s) punible(s) tenidas como referente en el tipo de lavado de activos.

El reproche a la conducta de lavado de activos se fundamenta de manera alternativa cuando el sujeto activo adquiere, resguarda, invierte, transporta, transforme, custodia, administra… da a los bienes producto de una conducta delictiva de las descritas en la norma apariencia de legalidad, o los legaliza, o cuando los oculta o encubre la verdadera naturaleza, oculta o encubre el verdadero origen, oculta o encubre la verdadera ubicación, el verdadero destino, el verdadero movimiento o derecho sobre tales bienes.

La técnica legislativa de redacción de la norma con inclusión de verbos alternativos y de un listado de actividades ilegales, implica mayor cobertura para fundamentar adecuadamente la imputación, así:

i) Es dable entender, por una parte y a título de ejemplo que, si la conducta consistió meramente en invertir, o consistió en transformar, en transportar, o en administrar bienes y, además, se demuestra que son producto de una de las actividades ilegales a las que se refiere la norma, es predicable la imputación por lavado de activos.

ii) Pero también es dable aducir, por la autonomía del juicio de reproche, que hay lavado de activos cuando no logra establecerse el origen del capital porque el procesado lo oculta (con relativo éxito), no obstante, la fiscalía y el juez lo infieren y así lo declaran con algún referente probatorio (directo o indirecto) más o menos aproximativo, que permita fundamentar del origen ilícito de la fuente que genera el recurso (delitos enlistados en el artículo 323).

En estos eventos, de todas maneras la conducta del procesado se centra en ocultar su origen, en dar apariencia de legalidad, en encubrir el origen ilícito, sin que ello impida inferir que proviene de una actividad ilegal de las enlistadas en la norma (ingrediente normativo).  Es decir, la actividad ilegal subyacente no requiere de decisión judicial que la pruebe, sino de inferencia lógica que la fundamente.

Por ello, dada la autonomía de la conducta de lavado de activos, el objetivo del proceso penal (determinar la responsabilidad por lavado de activos) se cumple aunque  no  se  pueda  establecer de manera plena la actividad ilegal subyacente (fuente del recurso).

Es por ello que, demostrar el amparo legal del capital que ostenta o administra, etc., es cuestión a la que está obligado el tenedor en todo momento;  y cuando no demuestra ese amparo legítimo es dable inferir, con la certeza argumentativa que exige el ordenamiento jurídico penal, que la actividad ilegal consiste en “…encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes”, de manera que por esa vía se estructura la tipicidad y el juicio de reproche a la conducta de quien se dedica a lavar activos.

iii)  Es claro entonces que para sentenciar por lavado de activos no se requiere de una decisión judicial que involucre al procesado en la comisión del comportamiento subyacente (delito base), entre otras razones porque el delito base puede ser cometido por terceros (éste es el caso) y no necesariamente por el lavador del activo.  La norma tampoco exige de la existencia de una condena (contra el procesado o contra terceros) por el comportamiento subyacente que genera el activo.

 iv) La inferencia que hace el fiscal y/o el juez en relación con la actividad ilícita subyacente estructura, con suficiencia, el elemento normativo del tipo (que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de…), para acreditar la existencia de la actividad ilegal que sirve de fuente de la tenencia del activo.

Con esa fundamentación (probatoria o inferida) producto de la apreciación de los elementos materiales probatorios y de la evidencia con la que cuenta el proceso, basta para fundamentar adecuadamente la imputación y la condena[2];  la carga de desquiciar la imputación corresponde al procesado en ejercicio legítimo del contradictorio.

A modo de síntesis sobre la acreditación del delito de LAVADO DE ACTIVOS, en sentencia del 4 de diciembre de 2013, bajo radicado 39220, la Sala expuso lo siguiente:

  1. uno de los elementos del delito de lavado de activos es el origen directo o indirecto de los bienes sobre los que recaen los verbos rectores incluidos en la norma, en alguna de las actividades referidas en el artículo 323 del Código Penal (de secuestro, narcotráfico, etc.);
  2. por tanto, ese aspecto inexorablemente debe hacer parte del tema de prueba;
  3. ese elemento del tipo penal, como los demás, debe demostrarse en nivel de certeza –racional- (Ley 600 de 2000) o convencimiento más allá de duda razonable (Ley 906 de 2004); (iv) su acreditación puede hacerse a través de “prueba directa” o “prueba indirecta”;
  4. no es necesario que exista una condena previa por los delitos que generaron los bienes o las ganancias sobre los que recaen las acciones descritas en el artículo 323;
  5. tampoco es imperioso que se establezca que los delitos que dieron lugar a dichas ganancias o bienes ocurrieron en determinadas condiciones de tiempo, modo o lugar, pues lo determinante es establecer el origen directo o indirecto de ese patrimonio, en la actividad ilícita;
  6. no existe un régimen de tarifa legal para la valoración de los hechos indicadores, por lo que el juzgador debe evaluar en cada caso si los datos le imprimen suficiente fuerza a la conclusión;
  7. cuando la Fiscalía logra demostrar la hipótesis de la acusación, en el nivel de conocimiento indicado, la demostración de la plausibilidad de las hipótesis alternativas corre a cargo de la defensa cuando es quien tiene más fácil o exclusivo acceso a las pruebas;
  8. mientras la hipótesis de la acusación debe demostrarse en el nivel de certeza (racional) o convencimiento más allá de duda razonable, las hipótesis alternativas que alega la defensa, si bien no están sometidas a ese estándar, deben ser verdaderamente plausibles.[3]

[1]Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 19/01/2005, rad. No. 21044.

[2]Cfr. Sentencia del 28/2/2007, rad. Núm. 23881

[3] Sentencia del 18 de enero de 2017, radicado 40120

 

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Del Lavado de Activos

COMO DELITO AUTÓNOMO

 LAVADO DE ACTIVOS, UN DELITO AUTÓNOMO

El lavado de activos, o blanqueo de capitales como también se le denomina, consiste en la operación realizada por el sujeto agente para ocultar dineros de origen ilegal en moneda nacional o extranjera y su posterior vinculación a la economía, haciéndolos aparecer como legítimos.

Lo anterior significa que dicha conducta típica puede ser realizada por cualquier persona a través de uno cualquiera de los verbos rectores relacionados en la norma -adquirir, resguardar, invertir, transportar, transformar, almacenar, conservar custodiar o administrar- bienes provenientes de los delitos de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo y rebelión o los relacionados con el tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública y en la última reforma a este artículo bajo la ley 1762 de 2015, actividades como el contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, y los vinculados con el producto de los ilícitos objeto de un concierto para delinquir; darle apariencia de legalidad o legalizar tales bienes, ocultar o encubrir su verdadera naturaleza, origen ubicación o destino, movimiento o derechos sobre los mismos.

Lo que implica, que para la realización de las actividades tendientes a ocultar dineros de origen ilegal y darles posterior apariencia de legalidad a través de su vinculación al sistema económico, debe existir de manera anterior una actividad delictiva a través de la cual se obtengan efectivamente los dineros ilícitos que se pretendan lavar.

Dichas actividades delictivas anteriores al lavado de activos, también denominadas delitos fuente o delitos subyacentes, se encuentran determinadas en el art. 323 del Código penal, que tipifica precisamente el delito de lavado de activos. De la lectura de este artículo se desprenden los siguientes delitos fuentes:

  • Tráfico de migrantes
  • Trata de personas
  • Extorsión
  • Enriquecimiento ilícito
  • Secuestro extorsivo
  • Rebelión
  • Tráfico de armas
  • Tráfico de menores de edad
  • Financiación de terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas
  • Trafico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas
  • Delitos contra el sistema financiero: artículos del 314 al 317 del código penal
  • Delitos contra la administración pública: artículos del 397 al 434 del código penal
  • Delitos como el contrabando, el contrabando de hidrocarburos, favorecimiento y facilitación del contrabando
  • Actividades vinculadas con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir

Origen del delito de LAVADO DE ACTIVOS como delito autónomo

Retrotrayéndonos un poco sobre el origen de la tipificación de la conducta como delito autónomo, es menester referir que el lavado de activo o blanqueo de capitales, no solamente es punible en nuestra legislación, sino que su consagración como delito correspondió precisamente al cumplimiento de compromisos internacionales adquiridos por Colombia, con el fin de prevenir, controlar y reprimir la práctica de actividades que afectaban el normal funcionamiento de las economías internas de cada uno de los países, como consecuencia del ingreso o salida de recursos de contenido económico provenientes de actividades delictivas.

Es así, como desde la segunda mitad del siglo XX, aflora una gran  preocupación por el poderío que venían alcanzando las organizaciones criminales y por la insuficiencia de legislaciones nacionales para combatirlas y para proteger a los sistemas financieros y económicos del volumen de recursos generados por su actividad ilícita, así como de las estrategias empleadas por estas organizaciones para esconder el origen ilícito de sus recursos, descrito por las expresiones “lavado de activos”, “lavado de dinero”, “blanqueo de activos” y “blanqueo de dinero”..[1]

Dicho fenómeno capturó la atención de la comunidad internacional, que adoptó recomendaciones, instrumentos vinculantes, manuales y procedimientos para combatirlo, entre los cuales pueden señalarse los siguientes:  

  1. Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa (1980). Señala por primera vez que el sistema financiero tiene un papel determinante en la lucha contra el blanqueo de activos.
  2. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscrita en Viena de 1988.[2] Establece la obligación para los Estados parte de elevar a la categoría de delito autónomo el lavado de dinero.[3]
  3. Declaración de Principios de Basilea (1989). Establece las políticas y procedimientos que debe tener en cuenta el sector financiero para contribuir a la represión del lavado de dinero, a fin de impedir que los bancos y otras instituciones financieras sean utilizados para transferencias o depósitos de fondos de procedencia ilícita.[4]
  4. Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas (1991). Ratifica las recomendaciones de Basilea, y adopta la tipificación de lavado de dinero y el deber de reporte de operaciones sospechosas, entre otras medidas.[5]
  5. El Plan de Acción suscrito por los Jefes de Estado y de Gobierno asistentes a la Segunda Cumbre de las Américas, suscrito en Santiago de Chile a 19 días del mes de abril de 1998, establece compromisos en materia de cooperación para el análisis, seguimiento e intercambio de información relativa al lavado de activos.[6]
  6. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el quince (15) de noviembre de dos mil (2000)[7], la cual complementa la citada Convención de Viena de 1988 y prevé en sus Arts, 6º y 7º la “penalización del blanqueo del producto del delito” y las “medidas para combatir el blanqueo de dinero” .[8]
  7. Recomendaciones de la Comisión Interamericana contra el abuso de las drogas (CICAD). Promueve la lucha hemisférica contra el narcotráfico y lavado de activos, a través de la adopción por los estados miembros de la CICAD de un “Reglamento Modelo sobre Delitos de Lavado Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas, y otros Delitos Graves,” desarrollado en 1992.[9]
  8. Declaración Política y Plan de Acción contra el Blanqueo de Dinero, aprobados en el vigésimo período extraordinario de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, dedicado a la “acción común para contrarrestar el problema mundial de las drogas”, Nueva York, 10 de junio de 1998, en el cual se estableció el compromiso de fortalecer la cooperación multilateral, regional, subregional y bilateral entre las autoridades judiciales y las encargadas de hacer cumplir la ley, en la prevención, persecución y sanción de lavado de activos.[10]
  9. Declaración del Plan de Acción III Cumbre de las Américas, suscrito en abril de 2001 en Québec, Canadá,[11] tendiente a fortalecer la cooperación internacional en la lucha contra el crimen organizado y el lavado de activos.
  10. Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). Plantea 40 recomendaciones para prevenir el lavado de dinero, y establece responsabilidades específicas para el sistema financiero en cuanto al manejo y conservación de la información de sus clientes, y el reporte de actividades sospechosas.[12]
  11. Grupo de Acción Financiera del Caribe (GAFIC), adoptadas en Aruba en junio de 1990. Establece 19 recomendaciones en materia de lavado de dinero, para los países del Caribe, especialmente en materia de tipificación del delito de lavado de activos como delito autónomo, el levantamiento del secreto bancario, el seguimiento a transacciones financieras sospechosas y la eliminación de paraísos fiscales.
  12. Adicionalmente, el Estado colombiano ha celebrado acuerdos bilaterales de cooperación en materia de lavado de activos, con los Estados Unidos de América (1992), el Paraguay (1997)[13], República Dominicana (1998 y 2004)[14] y Paraguay (1998), tanto para el intercambio de información sobre casos específicos como para el estudio de tipologías y prácticas de lavado de activos.

 Como se puede observar del recuento de las disposiciones anteriores el lavado de activos y su repercusión no sólo en el ámbito nacional sino internacional, ha llevado a los distintos Estados y organizaciones internacionales a elaborar una serie de instrumentos tendientes a prevenir, controlar y reprimir esta conducta delictiva, de alcances transnacional, que durante algunos años estuvo asociada a delitos como el de tráfico de estupefacientes y sustancias sicotrópicas y tóxicas, y que en el año de 1988, con la Declaración de Principios de Basilea y la Convención de Viena, pasó a convertirse en un delito de carácter autónomo’[15]

Ratificación de la Corte Suprema de Justicia

En igual sentido se entiende de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien ha sido clara en sostener, que el delito de lavado de activos es de carácter autónomo; de ahí que para la acreditación que los bienes objeto del mismo proviene de algunas de las actividades ilícitas a que se refiere el artículo 323, no es necesario la existencia de una sentencia previa sino que en el trámite debe estar patente esa situación, ya sea atribuida a quien se investiga o a un tercero.

De vieja data, se observan sentencias como la 23.754 del 9 de abril de 2008, donde la Sala reiteró la tesis de que lavar activos es una conducta punible autónoma y no subordinada:

 “El lavado de activos, tal como el género de conductas a las que se refiere el artículo 323, es comportamiento autónomo[16] y su imputación no depende de la demostración, mediante declaración judicial en firme, sino de la mera inferencia judicial al interior del proceso, bien en sede de imputación, en sede de acusación o en sede de juzgamiento que fundamente la existencia de la(s) conducta(s) punible(s) tenidas como referente en el tipo de lavado de activos.

  Cuando el tenedor de los recursos ejecuta esa mera actividad (aparentar la legalidad del activo) y oculta su origen e inclina su actividad al éxito de ese engaño, orienta su conducta a legalizar la tenencia del activo, es claro que incurre en la conducta punible porque su comportamiento se concreta en dar a los bienes provenientes o destinados a esas actividades apariencia de legalidad; es decir, encubre la verdadera naturaleza ilícita del producto”[17]

[1] CICAD, Organización de los Estados Americanos, “Manual de Apoyo para la tipificación del delito”, OEA, 1998.

[2] Esta convención fue aprobada mediante la Ley 67 de 1993 y fue declarada exequible a través de la Sentencia C-176 de 1994 dictada por la Corte Constitucional, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

[3] Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscrita en Viena de 1988 “Artículo 3. Delitos y Sanciones. 1. Cada una de las partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: (…) a) v) la organización, la gestión o la financiación de algunos de los delitos enumerados en los precedentes apartados i), ii), iii) o iv); (…).”

[4] Entre los objetivos de dicha declaración está “delinear algunas políticas y procedimientos fundamentales de los cuales los responsables de los bancos deberán asegurar su aplicación al interior de sus propias instituciones, con el fin de contribuir a la represión del reciclaje de fondos de procedencia ilícita a través del sistema bancario nacional e internacional. La Declaración se propone de tal modo reforzar mejores prácticas seguidas en relación con el ámbito bancario y, específicamente de fortalecer la vigilancia contra la utilización con fines criminosos del sistema de pago, la adopción por parte de los bancos de eficaces medidas preventivas de salvaguardias, y la colaboración con las autoridades judiciales y de policía. (…) Con el fin de asegurar que el sistema financiero no sea utilizado como canal para fondos de origen criminal, los bancos deberán llevar a cabo un razonable esfuerzo por averiguar y comprobar la verdadera identidad de todos los clientes que les requieran sus servicios. Tan particular diligencia deberán tener para identificar la pertenencia de cada cuenta y de los sujetos que utilizan las cajillas de seguridad. Todos los bancos deberán instituir eficaces procedimientos para obtener la identificación de los nuevos clientes. Deberán seguir de modo explícito la política de no dar curso a operaciones relevantes con clientes que no comprueben su propia identidad.”

[5] Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas, Del 10 de junio de 1991, Artículo 3. 1º. – Los estados miembros velarán para que las entidades de crédito y las instituciones financieras para efecto de la identificación del cliente exija un documento acreditado en el momento de entablar relaciones de negocios, en particular cuando se abre una cuenta bancaria o se ofrecen servicios de custodia de activos.  ║ 2º. – La exigencia de la identificación será igualmente válida para toda transacción, con clientes distintos de los contemplados en el apartado 1, cuya cuantía ascienda o exceda a los 15.000 ecus, ya se lleve a cabo la transacción en una o varias operaciones entre las que parezca existir algún tipo de relación. Si se desconociere el importe en el momento de la transacción, el organismo de que se trate procederá a la identificación en el momento en que tenga conocimiento del mismo y compruebe que se alcanza el límite. ║ 3º. – No obstante, lo dispuesto en los parágrafos 1 y 2 cuando se trate de contratos de seguros celebrados por empresas de seguros autorizadas en virtud de la Directiva 79/267/CEE, en la medida en que realicen actividades comprendidas en el ámbito de dicha Directiva, la identificación no se exigirá cuando el importe de la prima o de las primas periódicas a pagar durante un año, no exceda de 1000 ecus, o si se trata el pago de una prima única, cuando el importe no exceda el limite de los 2500 ecus. Si el importe de la prima o primas periódicas a pagar durante un año se aumentan de tal manera que excedan el límite de los 1000 ecus la identificación debe exigirse a partir de dicho momento. ║ 4º. – Los estados miembros pueden disponer que la identificación no sea obligatoria cuando se trate de contratos de seguros de pensión suscrito en virtud de un contrato de trabajo o de una actividad profesional del asegurado, a condición de que estos contratos no contengan cláusula de rescate ni pueda servir de garantía para un préstamo. ║ 5º. – En los casos en que existan dudas sobre si los clientes a que hacen referencia en el parágrafo precedente actúan por cuenta propia, o en caso de certidumbre de que no actúan por cuenta propia, las entidades de crédito y las instituciones financieras adoptarán medidas razonables a fin de obtener información sobre la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan los clientes. ║ 6º. – Tan pronto como existan sospechas del blanqueo, las entidades de crédito y las instituciones financieras deberán proceder a llevar a cabo la identificación incluso cuando el importe de la transacción sea inferior a los límites antes mencionados. ║ 7º. – Las entidades de crédito y las instituciones financieras no estarán sujetas a las obligaciones de identificación previstas en el presente artículo, en caso de que el cliente sea también una entidad de crédito o una institución financiera contemplada en la presente Directiva. ║ 8º. – Los estados miembros podrán disponer que la obligación de identificación con respecto a las transacciones contempladas en el par. 3 y 4 sean cumplidas cuando se haya establecido que el importe de la transacción debe ser adecuado en una cuenta abierta a nombre de un cliente en una entidad de crédito sujeta a la obligación enunciada en el parágrafo 1º. ║ Artículo 4. Los estados miembros velarán para que las entidades de crédito y las instituciones financieras, conserven para que sirvan como elemento de prueba en toda investigación en materia de lavado de capitales: ║ –En lo concerniente a la identificación, la copia o las referencias de los documentos exigidos, durante un período mínimo de 5 años desde que hayan finalizado las relaciones con su cliente.  ║ –En lo relativo a las transacciones, las piezas justificativas y los registros, que consistan en documentos originales o en copias que tengan fuerza probatoria similar ante su derecho nacional, durante un periodo mínimo de 5 años a partir de la ejecución de las transacciones.”

[6] Plan de Acción suscrito por los Jefes de Estado y de Gobierno asistentes a la Segunda Cumbre de las Américas, suscrito en Santiago de Chile a 19 días del mes de abril de 1998, (…) Corrupción. Los Gobiernos: “ (…) – Darán un decidido respaldo al “Programa Interamericano para Combatir la Corrupción” e implementarán las acciones que allí se establecen, particularmente la adopción de una estrategia para lograr la pronta ratificación de la Convención Interamericana contra la Corrupción aprobada en 1996, la elaboración de códigos de conducta para los funcionarios públicos, en conformidad con los respectivos marcos legales, el estudio del problema del lavado de los bienes o productos provenientes de la corrupción y la promoción de campañas de difusión sobre los valores éticos que sustentan el sistema democrático. (…). Prevención y Control del Consumo Indebido y del Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas y otros Delitos Conexos. Los Gobiernos: (…) -. Establecer o fortalecer las unidades centrales especializadas existentes, debidamente entrenadas y equipadas, encargadas de solicitar, analizar e intercambiar entre las autoridades estatales competentes, información relativa al lavado del producto y de los bienes e instrumentos utilizados en las actividades delictivas (también llamadas lavado de dinero); (…) – Alientan a las instituciones financieras a redoblar sus esfuerzos para evitar el lavado de dinero; como asimismo al sector empresarial correspondiente que refuerce sus controles para evitar el desvío de precursores químicos. (…)”

[7] Esta convención fue aprobada mediante la Ley 800 de 2003 y declarada exequible a través de la Sentencia C- 962 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, Aclaración de Voto de Jaime Araujo Rentería.

[8] Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Artículo 6.  Penalización del blanqueo del producto del delito. 1. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: ║ a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos; ║ ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito; ║ b) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico: ║ i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito; ║ ii) La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión. ║ 2. Para los fines de la aplicación o puesta en práctica del párrafo 1 del presente artículo: a) Cada Estado Parte velará por aplicar el párrafo 1 del presente artículo a la gama más amplia posible de delitos determinantes; ║ b) Cada Estado Parte incluirá como delitos determinantes todos los delitos graves definidos en el artículo 2 de la presente Convención y los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 8 y 23 de la presente Convención. Los Estados Parte cuya legislación establezca una lista de delitos determinantes incluirán entre éstos, como mínimo, una amplia gama de delitos relacionados con grupos delictivos organizados; ║ c) A los efectos del apartado b), los delitos determinantes incluirán los delitos cometidos tanto dentro como fuera de la jurisdicción del Estado Parte interesado. No obstante, los delitos cometidos fuera de la jurisdicción de un Estado Parte constituirán delito determinante siempre y cuando el acto correspondiente sea delito con arreglo al derecho interno del Estado en que se haya cometido y constituyese asimismo delito con arreglo al derecho interno del Estado Parte que aplique o ponga en práctica el presente artículo si el delito se hubiese cometido allí; ║ d) Cada Estado Parte proporcionará al Secretario General de las Naciones Unidas una copia de sus leyes destinadas a dar aplicación al presente artículo y de cualquier enmienda ulterior que se haga a tales leyes o una descripción de ésta; ║ e) Si así lo requieren los principios fundamentales del derecho interno de un Estado Parte, podrá disponerse que los delitos tipificados en el párrafo 1 del presente artículo no se aplicarán a las personas que hayan cometido el delito determinante; ║ f) El conocimiento, la intención o la finalidad que se requieren como elemento de un delito tipificado en el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de circunstancias fácticas objetivas. ║ Artículo 7.  Medidas para combatir el blanqueo de dinero.  1. Cada Estado Parte: ║ a) Establecerá un amplio régimen interno de reglamentación y supervisión de los bancos y las instituciones financieras no bancarias y, cuando proceda, de otros órganos situados dentro de su jurisdicción que sean particularmente susceptibles de utilizarse para el blanqueo de dinero a fin de prevenir y detectar todas las formas de blanqueo de dinero, y en ese régimen se hará hincapié en los requisitos relativos a la identificación del cliente, el establecimiento de registros y la denuncia de las transacciones sospechosas; ║ b) Garantizará, sin perjuicio de la aplicación de los artículos 18 y 27 de la presente Convención, que las autoridades de administración, reglamentación y cumplimiento de la ley y demás autoridades encargadas de combatir el blanqueo de dinero (incluidas, cuando sea pertinente con arreglo al derecho interno, las autoridades judiciales), sean capaces de cooperar e intercambiar información a nivel nacional e internacional de conformidad con las condiciones prescritas en el derecho interno y, a tal fin, considerará la posibilidad de establecer una dependencia de inteligencia financiera que sirva de centro nacional de recopilación, análisis y difusión de información sobre posibles actividades de blanqueo de dinero. ║ 2. Los Estados Parte considerarán la posibilidad de aplicar medidas viables para detectar y vigilar el movimiento transfronterizo de efectivo y de títulos negociables pertinentes, con sujeción a salvaguardias que garanticen la debida utilización de la información y sin restringir en modo alguno la circulación de capitales lícitos. Esas medidas podrán incluir la exigencia de que los particulares y las entidades comerciales notifiquen las transferencias transfronterizas de cantidades elevadas de efectivo y de títulos negociables pertinentes. ║ 3. Al establecer un régimen interno de reglamentación y supervisión con arreglo al presente artículo y sin perjuicio de lo dispuesto en cualquier otro artículo de la presente Convención, se insta a los Estados Parte a que utilicen como guía las iniciativas pertinentes de las organizaciones regionales, interregionales y multilaterales de lucha contra el blanqueo de dinero. ║ 4. Los Estados Parte se esforzarán por establecer y promover la cooperación a escala mundial, regional, subregional y bilateral entre las autoridades judiciales, de cumplimiento de la ley y de reglamentación financiera a fin de combatir el blanqueo de dinero.”

[9] Secretaría General, Organización de los Estados Americanos, Washington DC, Comisión Interamericana para el control del  Abuso de Drogas, de aquí en más se cita la normativa como Reglamento Modelo CICAD.

 [10] Declaración Política, (…) 15. Nos comprometemos a realizar especiales esfuerzos para combatir el blanqueo de dinero vinculado al tráfico de drogas y, en ese contexto, subrayamos la importancia que reviste fortalecer la cooperación internacional, regional y subregional, y recomendamos a los Estados que todavía no lo hayan hecho que antes del año 2003 promulguen legislación y establezcan programas nacionales contra el blanqueo de dinero de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, así como que pongan en práctica las medidas para la lucha contra el blanqueo de dinero aprobadas en el presente período de sesiones; (…) 16. Nos comprometemos también a fomentar la cooperación multilateral, regional, subregional y bilateral entre las autoridades judiciales y las encargadas de hacer cumplir la ley para hacer frente a la delincuencia organizada que comete delitos relacionados con las drogas y realiza otras actividades delictivas conexas, de conformidad con las medidas para promover la cooperación judicial aprobada en el presente período de sesiones, y alentamos a los Estados a que, para el año 2003, examinen la aplicación de las medidas y, cuando proceda, la hagan más estricta;”

 [11] “Delincuencia organizada transnacional ║ Alentarán a todos los países del Hemisferio a firmar y ratificar, ratificar, o adherirse a, lo antes posible y según sea el caso, la Convención de las NU Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, su Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, su Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, y su Protocolo contra la Producción y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes, y Municiones, una vez que éste sea abierto a la firma; ║ Instrumentarán estrategias colectivas, incluyendo las que surgen de las Reuniones de Ministros de Justicia de las Américas, para fortalecer la capacidad institucional de los Estados en el intercambio de información y evidencias, concretando acuerdos internacionales relacionados con asistencia jurídica mutua que procedan; elaborarán y difundirán informes nacionales y fortalecerán la cooperación, buscando el apoyo técnico y financiero de las organizaciones multilaterales y bancos de desarrollo multilaterales, cuando corresponda, para combatir conjuntamente las nuevas formas de delincuencia transnacional, incluyendo el tráfico de personas, el lavado de dinero y de productos del delito y del delito cibernético; ║ Revisarán políticas y leyes nacionales para mejorar la cooperación en áreas tales como la asistencia jurídica mutua, extradición y deportación a los países de origen, reconociendo las serias preocupaciones de los países que deportan a ciertos extranjeros por los crímenes cometidos en esos países y las serias preocupaciones de los países receptores por el efecto negativo de estas deportaciones en los niveles de criminalidad en los países de origen, y expresan el deseo de trabajar juntos, cuando corresponda, para abordar los efectos negativos en nuestras sociedades; ║ Promoverán, cuando sea apropiado y de conformidad con su ordenamiento jurídico, la adopción de las técnicas de investigación comprendidas en la Convención de las NU Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que constituyen herramientas muy importantes en la lucha contra la delincuencia organizada.” Ver también la Ley 800 de marzo 13 de 2003, “Por medio de la cual se aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional” y el protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas especialmente mujeres y niños que complementa la convención de las naciones unidas contra la delincuencia organizada trasnacional” adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el quince (15) de noviembre de dos mil (2000), declarada exequible mediante sentencia C-962 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra, y Ley 765 de 2002, “por medio de la cual se aprueba el ‘Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía’, adoptado en Nueva York, el veinticinco (25) de Mayo de dos mil (2000)”, declarada exequible mediante sentencia C-318 de 2003, MP: Jaime Araujo Rentería.

[12] Entre otras recomendaciones se encuentran: “C. Papel del sistema financiero en la lucha contra el blanqueo de capitales. 8. Las Recomendaciones 10 a 29 deberían aplicarse no solamente a los bancos, sino también a las instituciones financieras no bancarias. Aun en el caso de las instituciones financieras no bancarias que no están supervisadas en todos los países, por ejemplo, las oficinas de cambio, los gobiernos deberían asegurar que dichas instituciones estén sujetas a las mismas leyes y reglamentos contra el blanqueo de capitales que las demás instituciones financieras y que esas leyes y reglamentos se aplican eficazmente. ║ 9. Las autoridades nacionales competentes deberían considerar aplicar las Recomendaciones 10 a 21 y 23 al ejercicio de actividades financieras por empresas o profesiones que no son instituciones financieras, cuando tal ejercicio está autorizado o no prohibido. Las actividades financieras comprenden, entre otras, las enumeradas en el anexo adjunto. Corresponde a cada país decidir si determinadas situaciones estarán excluidas de la aplicación de medidas contra el blanqueo de capitales, por ejemplo, cuando una actividad financiera se lleve a cabo ocasionalmente o de forma limitada. ║ Reglas de identificación del cliente y de conservación de documentos  ║ 10. Las instituciones financieras no deberían mantener cuentas anónimas o con nombres manifiestamente ficticios: deberían estar obligadas (por leyes, reglamentos, acuerdos con las autoridades de supervisión o acuerdos de autorregulación entre las instituciones financieras) a identificar, sobre la base de un documento oficial o de otro documento de identificación fiable, a sus clientes ocasionales o habituales, y a registrar esa identificación cuando entablen relaciones de negocios o efectúen transacciones (en particular, la apertura de cuentas o libretas de ahorro, la realización de transacciones fiduciarias, el alquiler de cajas fuertes o la realización de transacciones de grandes cantidades de dinero en efectivo).  ║ Con el fin de cumplir con los requisitos de identificación relativos a las personas jurídicas, las instituciones financieras, cuando sea necesario, deberían tomar las siguientes medidas: ║ a. Comprobar la existencia y estructura jurídicas del cliente, obteniendo del mismo o de un registro público, o de ambos, alguna prueba de su constitución como sociedad, incluida la información relativa al nombre del cliente, su forma jurídica, su dirección, los directores y las disposiciones que regulan los poderes para obligar a la entidad. ║ b. Comprobar que las personas que pretenden actuar en nombre del cliente están debidamente autorizadas, e identificar a dichas personas. ║ 11. Las instituciones financieras deberían tomar medidas razonables para obtener información acerca de la verdadera identidad de las personas en cuyo nombre se abre una cuenta o se realiza una transacción, siempre que existan dudas de que esos clientes podrían no estar actuando en nombre propio; por ejemplo, en el caso de las empresas domiciliarias (es decir, instituciones, sociedades, fundaciones, fideicomisos, etc., que no se dedican a operaciones comerciales o industriales, o a cualquier otra forma de actividad comercial en el país donde está situado su domicilio social). ║ 12. Las instituciones financieras deberían conservar, al menos durante cinco años, todos los documentos necesarios sobre las transacciones realizadas, tanto nacionales como internacionales, que les permitan cumplir rápidamente con las solicitudes de información de las autoridades competentes. Esos documentos deberían permitir reconstruir las diferentes transacciones (incluidas las cantidades y los tipos de moneda utilizados, en su caso) con el fin de proporcionar, si fuera necesario, las pruebas en caso de procesos por conductas delictivas. ║ Las instituciones financieras deberían conservar, al menos durante cinco años, registro de la identificación de sus clientes (por ejemplo, copia o registro de documentos oficiales de identificación como pasaportes, tarjetas de identidad, permisos de conducir o documentos similares), los expedientes de clientes y la correspondencia comercial, al menos durante cinco años después de haberse cerrado la cuenta. ║ Estos documentos deberían estar a disposición de las autoridades nacionales competentes, en el contexto de sus procedimientos y de sus investigaciones penales pertinentes. ║ 13. Los países deberían prestar especial atención a las amenazas de blanqueo de capitales inherentes a las nuevas tecnologías o tecnologías en desarrollo, que pudieran favorecer el anonimato y tomar medidas, en caso necesario, para impedir su uso en los sistemas de blanqueo de capitales.”

 [13] Ley 517 de agosto 4 de 1999, “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de Cooperación para la prevención, control y represión del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República del Paraguay “, suscrito en Bogotá, el treinta y uno (31)  de julio de 1997, declarada exequible mediante sentencia C-326 de 2000, MP: Alfredo Beltrán Sierra.

 [14] Ley 879 del 2 de enero de 2004 “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Dominicana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal”, declarada exequible mediante sentencia C-619 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. Ley 674 de julio 30 de 2001, “por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de Cooperación para la prevención, control y represión del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Dominicana”, suscrito en Santo Domingo, el veintisiete (27) de junio de 1998, declarada exequible mediante sentencia C-288 de 2002, MP: Rodrigo Escobar Gil.

[15] Sentencia C-326 de 2000.

[16] Sentencia del 19 de enero de 2005, Radicado 21044.

[17] Sentencia 23.754 de 9 de abril de 2008

 

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Del Lavado de Activos

LAVADO DE ACTIVOS

LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS.

 Aun cuando con un nomen iuris distinto y sin la especificidad con que hoy en día se le conoce, desde la promulgación del Decreto Ley 100 de 1980[1], la legislación colombiana se ha venido ocupando del tema relacionado con el provecho económico de aquel que, sin haber participado en una conducta delictiva, encubra u oculte el origen ilícito de los mismos. Por eso la primera conducta con este fin, que se regló en nuestra codificación fue la de receptación, la cual se dio en los siguientes términos:

“Art. 177. – Receptación. El que sin haber tomado parte en la ejecución de un delito adquiera, posea, convierta o transmita bienes muebles o inmuebles, que tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de cinco (5) quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, siempre que el hecho no constituya otro delito de mayor gravedad.

 Si la conducta se realiza sobre un bien cuyo valor sea superior a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales, la pena privada de la libertad se aumentará de una tercera parte a la mitad”.

Empero, el creciente fenómeno de la criminalidad organizada y el poderío económico alcanzado, ha alertado desde hace buen tiempo a la comunidad internacional sobre la necesidad urgente de blindar las economías a través de distintos instrumentos orientados a combatirlos, así como de punir y judicializar a los responsables de estos hechos.

Este ha sido el entendimiento expresado por la Corte Constitucional frente a esta conducta[2]:

“Desde la segunda mitad del siglo XX, existe una creciente preocupación por el creciente poderío de las organizaciones criminales y por la insuficiencia de legislaciones nacionales para combatirlas y para proteger a los sistemas financieros y económicos del volumen de recursos generados por su actividad ilícita, así como de las estrategias empleadas por estas organizaciones para esconder el origen ilícito de sus recursos, descrito por las expresiones “lavado de activos”, “lavado de dinero”, “blanqueo de activos” y “blanqueo de dinero”.

Tal estado de cosas ha llevado, entre otros, al Estado colombiano a celebrar acuerdos bilaterales de cooperación en materia de lavado de activos, con los Estados Unidos de América (1992), el Paraguay (1997)[3], República Dominicana (1998 y 2004)[4] y Paraguay (1998), tanto para el intercambio de información sobre casos específicos como para el estudio de tipologías y prácticas de lavado de activos.

 Por esa misma vía y ante la expedición de la Ley 67 del 23 de agosto de 1993, aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes, Colombia adquirió el compromiso de “tipificar como delitos penales en su derecho interno” (numeral 1° del artículo 3°) las conductas de conversión, transferencia, ocultación, etc., de recursos procedentes de dicha actividad delictiva.

Es por ello, que, a través del artículo 31 de la Ley 190 de 1995, se modificó el ya mencionado artículo 177 del Decreto 100 de 1980, con el fin de sancionar a quien fuera de los casos de concurso en el delito y siempre que el hecho no constituyera punible castigado con pena “transporte, administre o adquiera el objeto material o el producto del mismo, o les dé a los bienes provenientes de dicha actividad apariencia de legalidad, o los legalice”, incrementando la pena de la mitad a las tres cuartas partes, cuando, entre otros, “los bienes que constituyen el objeto material o el producto del hecho punible provienen de los delitos de secuestro, extorsión, o de cualquiera de los delitos a que se refiere la Ley 30 de 1986”.

Luego, a través del artículo 9° de la Ley 365 de 1997, “por la cual se establecen normas tendientes a combatir la delincuencia organizada y se dictan otras disposiciones”, refiriéndolo a bienes con “origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión o relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas” y precisando los verbos rectores así: “oculte o encubre la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito”, el legislador deslindó el delito de receptación con el de lavado de activos[5].

Años más tarde, el artículo 8° de la Ley 747 de 2002 -que modificó el artículo 323 de la Ley 599 de 2000- incluyó los bienes que tengan origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes y trata de personas en los siguientes términos:

“El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionada con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o les dé a los bienes provenientes de dichos actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de seis a quince años y multa de quinientos a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada

 El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el extranjero.

 Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional.

 El aumento de pena previsto en el inciso anterior, también se aplicará cuando se introdujeren mercancías de contrabando al territorio nacional.”

En el año 2006 con la expedición de la ley 1121 de 2006, consistente en la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo, en su artículo 17 modificó el inciso primero del artículo 323 de la ley 599 de 2000, en los siguientes términos:

“Artículo 323. Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de ocho (8) a veintidós (22) años y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes.”

El 24 de junio de 2011, bajo el diario oficial 48.110, fue publicada la ley 1453 de 2011, o la llamada “ley de seguridad ciudadana”, la cual mediante el artículo 42 modificó el primer inciso del artículo 323 de la ley 599 de 2000, incluyendo conductas como el almacenar y conservar bienes procedentes de la ilicitud del tráfico de menores de edad, modificando además los extremos punitivos de dicha conducta, quedando definida la norma en los siguientes términos:

“Artículo 323. Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes…”

 Mediante la ley 1762 de 2015, por medio de la cual se adoptaron instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el contrabando de hidrocarburos y sus derivados, el lavado de activos y la evasión fiscal; se incluyeron los bienes provenientes de dichas conductas, quedando la norma como actualmente se contempla:

“Artículo 323. Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

[1] Promulgado en el Diario Oficial No. 35.461 del 20 de febrero de 1980.

[2] Sentencia C-851 de 2005.

[3] Ley 517 de agosto 4 de 1999, “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de Cooperación para la prevención, control y represión del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República del Paraguay “, suscrito en Bogotá, el treinta y uno (31 de julio de 1997, declarada exequible mediante sentencia C-326 de 2000, MP: Alfredo Beltrán Sierra.

[4] Ley 879 del 2 de enero de 2004 “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Dominicana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal”, declarada exequible mediante sentencia C-619 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. Ley 674 de julio 30 de 2001, “por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de Cooperación para la prevención, control y represión del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Dominicana”, suscrito en Santo Domingo, el veintisiete (27) de junio de 1998, declarada exequible mediante sentencia C-288 de 2002, MP: Rodrigo Escobar Gil.

[5] La Sala destaca, lo anotado en la exposición de motivos por ocasión a la expedición de esta ley: “Conforme a la actual redacción del artículo 177 del Código Penal colombiano no puede ser sancionado como autor de receptación la persona que haya tomado parte (como autor individual o como copartícipe) en la comisión del delito principal, entendido éste como aquél del que provienen los dineros u objetos que son materia de la receptación”.

Si por razones de política criminal se desea reprimir de una forma más severa a quienes habiendo cometido delitos de narcotráfico efectúan maniobras tendientes a legalizar los dineros ilícitamente obtenidos, sería recomendable tener en cuenta dos aspectos:

El primero de ellos, consiste en no recurrir a la modificación de la norma general sobre receptación, porque ello conduciría a agravar de manera injustificable la punibilidad de los autores de delitos diversos a los de narcotráfico, como ocurriría con quien ha hurtado un electrodoméstico y lo oculta para no ser descubierto, o con quien habiendo hurtado un reloj procede a venderlo para obtener el apetecido provecho económico; en casos como los aquí ejemplificados, resultaría desproporcionado penar a estas personas no sólo como autores de un delito de hurto sino, adicionalmente, como responsables de un delito de receptación. Por consiguiente, si lo que se pretende es sancionar de manera más ejemplar a los autores de delitos como el narcotráfico, debe pensarse en la redacción de una norma que específicamente recoja los casos de receptación sobre bienes procedentes de esos delitos”.

El segundo aspecto que debe tenerse en cuenta es que esa finalidad de sancionar más severamente a los autores del delito de narcotráfico que ejecutan maniobras de legalización de bienes o dineros obtenidos por esa ilícita vía, no puede conseguirse a través del artículo 177 del Código Penal Colombiano, el cual no admite una interpretación diversa de la que le ha conferido la doctrina colombiana, en consonancia con legislaciones y doctrinas extranjeras. En consecuencia, la única vía para lograr sancionar a una misma persona por el delito de narcotráfico y adicionalmente por el de receptación de los bienes procedentes de aquel delito, es la redacción de una nueva norma que de manera expresa recoja ese específico comportamiento”[5] (subrayas fuera de texto).

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Del Lavado de Activos

LAVADO DE ACTIVOS

DEL LAVADO DE ACTIVOS, ELEMENTOS NORMATIVOS Y ESTRUCTURALES

 1. El delito de lavado de activos, blanqueo de capitales o reciclaje de dinero como también suele denominarse, consiste en la operación realizada por el sujeto agente para ocultar dineros de origen ilegal en moneda nacional o extranjera y su posterior vinculación a la economía, haciéndolos aparecer como legítimos.

Cuando el tenedor de los recursos ejecuta esa mera actividad (aparentar la legalidad del activo) y oculta su origen e inclina su actividad al éxito de ese engaño, orienta su conducta a legalizar la tenencia del activo, es claro que incurre en la conducta punible porque su comportamiento se concreta en dar a los bienes provenientes o destinados a esas actividades apariencia de legalidad; es decir, encubre la verdadera naturaleza ilícita del producto.

En la actualidad el delito de LAVADO DE ACTIVOS se encuentra contemplado en la ley 599 de 2000, bajo el artículo 323, que contempla lo siguiente:

El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes …”

2. Por virtud de los distintos verbos alternativos que lo acompañan, es un tipo penal paradigma de alternatividad penal. Esto significa, que dicha conducta típica puede ser realizada por cualesquier persona a través de uno de sus verbos rectores relacionados en la norma -adquirir, resguardar, invertir, transportar, transformar, custodiar, administrar- bienes provenientes de los delitos de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, o relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, así como también del tráfico de armas y comportamientos delictivos contra el sistema financiero, la administración pública y los vinculados con el producto de los ilícitos objeto de un concierto para delinquir; al igual que los relacionados con el contrabando, el favorecimiento y facilitación del mismo (ley 1762 de 2015).

Entonces, darle apariencia de legalidad o legalizar tales bienes, ocultar o encubrir su verdadera naturaleza, origen ubicación o destino, movimiento o derechos sobre los mismos; o realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito se subsume en la conducta investigada.

3. En igual forma, la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal ha sentado una línea jurisprudencial pacífica frente al elemento normativo de la conducta LAVADO DE ACTIVOS, que hoy se prohíja, así[1]:

 “Se insiste: la imputación por lavado de activos es autónoma e independiente de cualquier otra conducta punible y para fundamentar la imputación y la sentencia basta que se acredite la existencia de la conducta punible subyacente a título de mera inferencia por la libertad probatoria que marca el sistema penal colombiano.

 iv) La inferencia que hace el fiscal y/o el juez en relación con la actividad ilícita subyacente estructura, con suficiencia, el elemento normativo del tipo (que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de…), para acreditar la existencia de la actividad ilegal que sirve de fuente de la tenencia del activo.

 Con esa fundamentación (probatoria o inferida) producto de la apreciación de los elementos materiales probatorios y de la evidencia con la que cuenta el proceso, basta para fundamentar adecuadamente la imputación y la condena[2];  la carga de desquiciar la imputación corresponde al procesado en ejercicio legítimo del contradictorio”.

Así las cosas, la imputación por lavado de activos es autónoma e independiente de cualquier otra conducta punible bastando para efectos de la existencia de la conducta punible subyacente, exigiéndose por tanto, una mera inferencia por parte de los juzgadores acerca de su existencia.[3] (negrilla fuera de texto original)

Elementos estructurales del delito

4. Del texto legal se desprende que son elementos estructurales de este delito:

(i) la realización de alguna de las conductas allí descritas (transformar, ocultar o encubrir su verdadera naturaleza o su origen ilícito, entre otras); y

(ii) que la misma recaiga sobre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en alguna de las actividades delictivas incluidas en dicha disposición.

No se debate la obligación de demostrar que el sujeto activo realizó alguno de los verbos incluidos en la aludida disposición. La controversia se ha centrado en la delimitación del tema de prueba y, especialmente, en el nivel de conocimiento que debe alcanzarse frente al otro elemento estructural del tipo penal: el origen mediato o inmediato de los bienes sobre los que recae la acción, en alguna de las actividades ilícitas allí descritas.

Sobre el particular, la Sala ha hecho algunas precisiones que no ameritan mayor discusión: (i) el delito de lavado de activos es autónomo respecto de las actividades delictivas que dieron origen, mediato o inmediato, a los bienes sobre los que recae la conducta; y (ii) por tanto, no se requiere que exista una sentencia condenatoria por un delito en particular, del que se hayan derivado dichos “bienes o ganancias” (CSJ SP, 28 nov. 2007, rad. 23.174, CSJ, SP, 9 abr. 08, rad. 23.754, CSJ SP, 5 ago. 2009, rad. 28.300, CSJ SP, 2 feb. 2011, rad. 27.144, CSJ SP6613-2014, entre otras).

Tampoco es obligatorio, se aclara, la demostración de un delito cometido en determinadas circunstancias de modo, tiempo y lugar, pues la norma establece expresamente que el tema de prueba, en este aspecto en particular, se reduce a establecer que los bienes sobre los que recae la conducta (uno de los verbos rectores dispuestos para el delito de lavado de activos), tengan origen mediato o inmediato en las actividades de extorsión, tráfico de estupefacientes, etcétera.

De los bienes jurídicos protegidos

El delito de LAVADO DE ACTIVOS, convenido en el artículo 323 del Código Penal, no tiene como ámbito de protección los bienes jurídicos tutelados con las conductas punibles que generan los bienes o ganancias a los que, luego, se les pretende dar visos de legalidad (la libertad personal, en los casos de secuestro; la seguridad pública, cuando provienen del tráfico de armas; etc.); sino el orden económico y social, sin perjuicio del carácter “pluriofensivo” que suele atribuírsele al delito de lavado de activos[4].

[1] Sentencia del 28 de noviembre de 2007, radicado 23.174.

[2] Sentencia del 28 de febrero de 2007, radicación 23.881

[3] Sentencia del 4 de diciembre de 2013, radicado 39.220

[4] Bermejo, Mateo. Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Madrid: Ed. Marcial Pons, 2015, entre otras.