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Formas de participación

LA COMPLICIDAD

COMPLICIDAD, FIGURA ACCESORIA DE LA AUTORÍA

En la comisión de un conducta punible pueden concursar dos tipos de personas, que pueden ser los autores y los partícipes (Art.28 Ley 599 de 2000).

De la definición más simple, entiéndase por autor a la persona que realiza la  conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento para la comisión del reato.

Ahora a nivel de los partícipes dentro de la comisión del punible se encuentra el determinador y el cómplice, entendiéndose éste como la persona(s) que contribuye a la realización de la conducta antijurídica o presta una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma.

La complicidad es una forma de participación en la conducta punible, caracterizada por la contribución dolosa que una persona puede prestar a otra mediante un aporte esencial en su fase ejecutiva, con actos precedentes, simultáneos e, incluso, posteriores a ella, a condición de que medie una promesa anterior determinada por un concierto previo o concomitante (artículo 30, inciso tercero, del Código Penal).

Se trata de una figura accesoria a la autoría, pues a diferencia de ésta el cómplice carece del dominio funcional de los hechos, limitando su intervención a facilitar la conducta del autor en la realización del hecho antijurídico. Su actuación, en consecuencia, se limita a favorecer un hecho ajeno.

De allí que debe ser objeto de demostración la clase de contribución prestada por el cómplice, la que puede ser de índole intelectual o psíquica o de orden físico o técnico, o de tipo material. Esta última podría darse en un ejemplo cuando, como ayuda previa, proporciona el arma de fuego empleada por el realizador de la conducta y, de otra parte, como auxilio posterior, en la facilitación del medio de transporte con el que el homicida aseguraron su retirada del lugar de los hechos.

Adicionalmente, para atribuir una conducta de complicidad, se requiere de la existencia de un vínculo o nexo de causalidad necesario entre la acción desplegada por quien fue acusado como cómplice y el resultado producido por la acción principal ejecutada por el autor ó coautores, lo que se traduce en la acreditación de que la persona haya contribuido elevando la posibilidad de producción del hecho antijurídico, esto es, la demostración de un riesgo adicional, relevante y atado a la causalidad, para el bien jurídico tutelado y el incremento de la oportunidad de éxito para los ejecutores[1].

Debe precisarse, además, que, de acuerdo al tenor del inciso tercero del artículo 30 del Código Penal, aunque no siempre se requiere coetaneidad con la realización de la conducta punible, en el evento de la ayuda posterior sí es indispensable que la contribución al hecho suponga un compromiso anterior o concomitante por parte del cooperador, aspecto que en este caso igualmente debió ser objeto de demostración.

[1]           En este sentido, CLAUS ROXIN, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Madrid, Civitas – Thomson Reuters, 2014, p. 287

Consultar Jurisprudencia:

CSJ, radicado 44940 de 2016 M.P Fernando Alberto Castro C.

CSJ, radicado 41758 de 2016 M.P Patricia Salazar Cuellar

 

 

Dosificación ¨Punitiva

LA EXISTENCIA DE ANTECEDENTES PENALES PARA ESTABLECER EL CUARTO…

¿LA EXISTENCIA DE ANTECEDENTES PENALES ES UN CRITERIO DETERMINANTE PARA ESTABLECER EL CUARTO DE MOVILIDAD?

La respuesta fulminante es NO. Empero, son frecuentes las demandas en casación, y aún en sede de tutela, donde se arguyen desatinos como este y otros como la gravedad del delito y la magnitud del daño causado, a la hora de fijar el cuarto de movilidad por parte del sentenciador.

El principio de legalidad, consagrado en nuestro ordenamiento interno, en el canon 29 de la Constitución Política y desarrollado en los estatutos sustantivo y procesal penal en los artículos 6 de la Ley 599 de 2000 y 6 de la Ley 906 de 2004, implican, esencialmente, que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con la plenitud de las formas propias de cada juicio. Dicho postulado conlleva ínsito una serie de garantías, que responden no solo a la necesidad de que el delito y la pena estén claramente definidos en la ley, sino que el juez, al momento de dosificar la sanción correspondiente, atienda los parámetros legales. La jurisprudencia constitucional ha reconocido esos dos ámbitos así: 

[…] el principio de la legalidad de la pena incluye necesariamente dos aspectos, a saber: el primero, que la determinación de las penas que correspondan a cada delito en abstracto, necesariamente tienen que ser definidas por la ley, incluyendo las que correspondan a las circunstancias agravantes o atenuantes y aquellas a que puedan hacerse acreedores quienes sean autores o partícipes en cualquier grado, del hecho delictual; el segundo aspecto que incluye el principio de la legalidad de la pena, ya no corresponde al legislador de manera abstracta, general y objetiva, sino al juez que en su aplicación desciende de la norma legal para hacerla actuar en forma concreta, individual y subjetiva, que es lo que se conoce como la dosimetría de la pena. (Cfr. CC-T-673/04). 

Por consiguiente, el aludido axioma involucra, para el funcionario judicial, el deber de imponer las penas conforme a los topes señalados para cada una de las conductas punibles, así como atender los límites descritos para las sanciones privativas de otros derechos; y, en su individualización, acatar los criterios que para el efecto ha previsto el legislador en los artículos 54 a 62 del Código Penal.

Entre los desatinos observados por parte del sentenciador (a quo y ad quem) encontramos: el prever que la existencia de antecedentes penales es una circunstancia de mayor punibilidad de conformidad con el artículo 58 de la ley 599 de 2000, malinterpretación que nace quizás de la analogía que hacen del numeral 1 del artículo 55 ejusdem, donde se contempla que la carencia de antecedentes penales si es una circunstancia de menor punibilidad.

El hecho de poseer antecedentes penales no es factor constitutivo de circunstancia de mayor punibilidad. Basta leer el artículo 58 del Código Penal para arribar a tal conclusión. Y no pueden ser utilizados como enseña de una personalidad proclive al delito, porque la personalidad ya no es uno de los parámetros que permitan fijar la pena (artículo 61.3 Código Penal); y tampoco es posible inferir contra reo que si la carencia de antecedentes es causal de menor punibilidad (artículo 55 Código Penal), su presencia lo sea de mayor punibilidad”. (Cfr. CSJ SP, 18 may. 2005, rad. 21649. En igual sentido, pueden consultarse CSJ SP, 23 sep. 2009, rad. 27932 y CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 34736)

De lo anterior, se concluye que: indiscutiblemente los antecedentes penales no pueden ser utilizados por los falladores para acentuar el monto de la pena, como si se tratara de alguno de los parámetros de dosificación punitiva descritos en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, por cuanto, una consideración así, en principio, lesiona el principio de legalidad y comporta la aplicación indebida de un derecho penal de autor, proscrito actualmente en nuestro ordenamiento jurídico.

En igual forma, otra de las pifias que se observan y que se consideran recurrentes por parte de algunos sentenciadores es considerar criterios como la gravedad de la conducta o del daño causado y la intensidad del dolo como parámetros de selección del cuarto de movilidad. Criterios errados ya que sólo son válidos las circunstancias de menor o de mayor punibilidad, contempladas en los artículos 55 y 58 del Código Penal

Individualización de la pena.

El artículo 60 del Código Penal establece que, en el proceso de individualización de la pena, el sentenciador debe, en primer lugar, fijar los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover y luego, conforme con el canon 61 ejusdem, dividir el ámbito punitivo en cuartos: mínimo, medios y máximo. Tarea que debe hacerse tanto frente a las sanciones principales como a las accesorias, pues la ley no introduce distinción al respecto.

El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.

Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

Como corolario diremos que, no se pueden utilizar criterios como «la gravedad de la conducta o del daño causado, la intensidad del dolo, la calidad del autor y sus antecedentes», como parámetro de selección del cuarto de movilidad; sólo son válidos las circunstancias de menor o de mayor punibilidad, contempladas en los artículos 55 y 58 del Código Penal, respectivamente, considerándose así, las únicas que sirven para delimitar el espacio en que se debe individualizar la punición, según el mandato expreso del artículo 61 ibídem.

Siendo menester precisar que, así como ocurre en la dosificación de las penas que restringen la libertad, en las privativas de otros derechos, bien sean principales o accesorias, es imperativo sujetarse al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 y demás normas concordantes del Código Penal

 

 

De la Estafa

DEL DELITO DE ESTAFA

¿ ES LA AUTOTUTELA DEL SUJETO PASIVO, UN ELEMENTO EXCLUYENTE DE LA TIPICIDAD DEL DELITO DE ESTAFA ?

La Corte de tiempo atrás ha señalado que en la celebración de contratos de naturaleza civil se puede incurrir en el delito de estafa. Desde la sentencia del 23 de junio de 1982, sustanciada por el magistrado Luis Enrique Romero Soto se viene prohijado el criterio según el cual:

pasan al campo penal la mentira o el si­len­cio cuando recaen sobre ele­mentos fundamen­tales del contrato, por ejemplo, la existencia de una contra­prestación, porque esta es la causa misma del acto o contrato según el dere­cho civil. De tal manera que Si una parte engaña a la otra, por ejemplo, sobre su capacidad de pagar haciéndole creer que la tiene cuando, en realidad, carece de ella, bien sea de modo absoluto o en forma que, de saber su situación , la otra no hubie­ra contra­tado, o cuando calla estando obligado a manifes­tar su incapacidad de pagar, ya no se trata de un silen­cio o de una mentira lícitos, sino plenamente delictuosos’”

Frente a la estructuración de la conducta punible de Estafa, no se discute hoy en día que el medio engañoso debe tener idoneidad para inducir en error a la víctima y obtener de esa manera provecho patrimonial ilícito con perjuicio ajeno. Lo que sí genera aún ardua polémica, es la determinación de las condiciones a partir de las cuales resulta dable afirmar que la argucia o el engaño reúnen los presupuestos objetivos exigidos por la norma penal. Y se ha dicho también que al respecto se conocen dos posiciones. La primera le asigna una gran importancia al significado de artificio y en ese sentido la estafa es un delito de inteligencia, que requiere el despliegue de actos hábilmente preparados y bien concebidos para revestir capacidad de inducir en error a la víctima.

Bajo la imputación Objetiva (Autotutela del Sujeto Pasivo)

En sentencia CSJ SP, del 12 de junio de 2003, rad. 17196, la Corte asumió una postura referente a que la persona pasible del engaño obra de modo ingenuo, torpe o negligente no habrá lugar a afirmar la existencia de estafa, porque una actuación prudente le hubiera bastado para salirse del error. Obsérvese lo referido:

Pero ciertamente, como lo señala la Delegada en su estudio, haciendo eco de la  teoría de la imputación objetiva, ‘se considera que no todo engaño que pudiera concebirse causal respecto del resultado perjudicial permite la imputación del resultado a la conducta del autor, pues, de acuerdo con el argumento victimológico, la víctima debe acudir a los mecanismos de autotutela exigibles, porque será entonces punible el comportamiento capaz de sobrepasar la barrera de contención que supone la actitud diligente del perjudicado’”.

En dicho pronunciamiento, sobre la base de que la imputación objetiva tiene como presupuesto tanto el riesgo permitido como el principio de confianza, “que determinan el estado de interacción normal de las relaciones sociales y de los riesgos que en ellas se generan”, se señaló adicionalmente:  

“… De manera que, sólo cuando la víctima asume conjuntamente con otro una actividad generadora de riesgos (lo cual acá no ocurre), puede eventualmente imputársele el resultado a la víctima, siempre que esta tenga conocimiento del riesgo que asume. En consecuencia, si es el autor quien recorre la conducta descrita en el tipo penal (quien crea el riesgo), el resultado debe serle imputado a aquel y no a la víctima, pues ésta obra dentro del principio de confianza que le enseña que en el tráfico de las relaciones sociales el vendedor realizará el comportamiento en el ámbito de competencia que le impone la organización”.

De esta forma la Sala abrió la posibilidad de aplicar en el delito de estafa la teoría de la acción a propio riesgo, figura que, como se sabe, constituye criterio excluyente de la imputación al tipo objetivo, para cuya configuración se requiere la presencia de tres elementos: (i) conocimiento del peligro por parte del sujeto pasivo de la conducta (o capacidad para conocerlo), (ii) poder de control de esta persona acerca de la asunción de dicho riesgo y (iii) ausencia de posición de garante respecto del sujeto agente (CSJ SP, 16 may. 2003, rad. 16636).

Cambio de Postura

Dicha postura se vino manejando por muchos años, hasta el año pasado en sentencia 42548 de 2016, MP. Luis Antonio Hernandez Barbosa, donde la Sala estimó oportuno reconsiderar tal criterio, pues la acción a propio riesgo se edifica en el mismo a partir de reprochar al sujeto pasivo el no uso de mecanismos de autoprotección en orden a evitar el menoscabo a su patrimonio económico, con lo cual se le introduce al delito de estafa una exigencia totalmente extraña a su estructura típica, que se limita a describir una conducta de acción traducida en la obtención de un provecho ilícito, induciendo o  manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, sin que entonces sean de su esencia comportamientos de carácter omisivo.

En otras palabras, tiene como eje fundamental la realización de actos positivos por parte de quienes constituyen los extremos de la conducta típica. Es así como, cuando se trata de negocios jurídicos, la actuación del sujeto pasivo consiste en intervenir en el acuerdo de voluntades, en suscribir luego el respectivo contrato y, finalmente, en desprenderse de su patrimonio económico, producto de la inducción en error de que es objeto en virtud de las maniobras engañosas del agente. De tal suerte que constituye un equívoco introducir al tipo penal de estafa acciones indiligentes o negligentes, que no son propias de su naturaleza descriptiva.

Ahora bien, es cierto que, actualmente nuestro país, a diferencia de lo que ocurría en pasadas épocas, tiene un mayor nivel educación, situación que ha hecho que el Estado deje atrás de manera gradual aquellos períodos de acentuado proteccionismo para pasar a fases donde se ofrece una mayor libertad de interacción de las personas. No obstante, esa libertad privada no puede extenderse hasta el punto de permitir el engaño y el fraude en las relaciones contractuales. Si una de las partes acude a ese tipo de maniobras y con ello afecta el patrimonio económico de otro, comportamientos de esa naturaleza trascienden el ámbito meramente particular y en tal evento el Estado está obligado a sancionarlos penalmente.

Además, así lo impone el sentido, alcance y contenido de la buena fe. Conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, al pasar de ser un principio general de derecho para transformarse hoy en día en un postulado constitucional (art. 83),  su aplicación y proyección ha adquirido nuevas implicaciones, en cuanto a su función integradora del ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre éstos y el Estado.

De acuerdo con el comentado principio, los particulares están obligados a sujetarse a mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad en sus diversas relaciones, es decir, no sólo en aquellas que sostenga con las autoridades públicas sino en las suscitadas entre ellos mismos.

El postulado de la buena fe, por tanto, exige a las partes actuar de manera recta y transparente durante la celebración de un negocio jurídico, de tal manera que si una de ellas le suministra a la otra información contraria a la realidad que la determina a realizar la transacción o le oculta maliciosamente datos que de haberlos conocido se habría abstenido de llevarla a cabo, incurrirá en el delito de estafa, pues de esa forma habrá acudido a medios eficaces para inducir o mantener en error a la víctima y así obtener provecho patrimonial ilícito con perjuicio ajeno.

Nuevo criterio de la Corte

 El análisis de la tipicidad recae únicamente sobre la conducta del sujeto activo, sin que implique la omisión del sujeto pasivo sobre los mecanismos de autotutela. Pensar lo contrario introduce al delito de estafa un requisito ajeno a la descripción del legislador que la limitó, al sujeto activo que dirige su conducta a obtener un provecho ilícito, induciendo o  manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños.

Adjunto les comparto la línea Jurisprudencial al respecto, desde la sentencia del 23 de junio de 1982, hasta la 42548 de 2016. (click en la imagen)

 

De la Estafa

NOCIONES DEL DELITO DE ESTAFA

Elementos que configuran la Estafa

El delito de Estafa está contemplado en el Art. 246 de la Ley 599 de 2000 y refiere que: “El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de …” 

Desde antaño y en reiteradas ocasiones la Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno a los elementos que agotan el punible de estafa considerando los siguientes: 

a) Despliegue de un artificio o engaño dirigido a suscitar error en la víctima;

b) Error o juicio falso de quien sufre el engaño, determinado por el ardid;

c) Obtención, por ese medio, de un provecho ilícito;

d) Perjuicio correlativo de otro, y

e) Sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto  que refluye en daño patrimonial ajeno

En donde, la inducción en error exige una serie de maquinaciones fraudulentas previas –cuando no se trata de aprovechar el anterior error ajeno- las cuales deben estar plenamente acreditadas. No puede hablarse de estafa en donde no se dé esa condición. Así como tampoco puede hablarse de este delito cuando con posterioridad a la obtención del bien patrimonial, surge el artificio o el engaño tendiente a otros fines”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. feb. 22 de 1972. (Resaltado fuera del texto original)

En pronunciamiento  CSJ SP 125 oct. 2012, rad. 27460, la Corte reiteró los mismos elementos del tipo, precisándo que éstos deben suceder en orden cronológico y guardando una secuencia causal inequívoca hasta la obtención del beneficio patrimonial así:

(i) empleo de artificios y engaños sobre la víctima;

(ii) que ésta incurra en un error como consecuencia directa de la maniobra engañosa;

(iii) como efecto de la treta el afectado voluntariamente se desprenda de su patrimonio o de parte de éste y, 

(iv) quien desplegó el fraude, logre para sí o para otro, un beneficio económico. La ausencia de alguna de estas características impide la adecuación de un hecho concreto dentro del tipo penal de estafa.

Aquí, es menester resaltar que si los actos previos a la obtención del provecho patrimonial no conducen de manera incuestionable y concatenada, uno al otro, o se presentan en un orden distinto al relacionado, o la cadena causal se rompe, trastoca o invierte no podrá hablarse del delito de estafa (CSJ SP, 8 jun 2006. rad. 24729).

En esa medida, la conducta en cuestión implica prácticamente un vicio del consentimiento de la víctima como producto de una concepción errada de la realidad, la que a su vez ha sido consecuencia del engaño por parte del agente que ejecuta la maniobra encaminada a ese fin. Lo anterior implica que el engaño debe anteceder o ser concurrente con el desprendimiento patrimonial del afectado y no sobreviniente a éste.

Por lo consiguiente, la imputación objetiva de este delito solo es posible siempre que se despliegue un engaño precedente o concurrente, idóneo para lograr que la víctima caiga en una visión equivocada de la realidad que la lleve a ejecutar un acto dispositivo sobre su patrimonio, generador de un perjuicio para sí y, coetáneamente, de un beneficio de la misma índole para quien la induce en error.

Estafa figurada en los Contratos

Una de las modalidades usuales de engaño es la que se despliega a través de la celebración de un contrato revestido de legalidad, circunstancia que no descarta que se configure la estafa pese a que dichos acuerdos se rijan por el principio de buena fe, puesto que una de las partes puede inducir en error a la otra, frente a cualquiera de los elementos de la obligación, esto es, la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa del contrato, artificio que se configura en el momento de su celebración con el objeto de defraudar –obtener un provecho indebido-.

Sobre este aspecto ha dicho la Corte:

Como lo ha reconocido la Sala, en toda fuente generadora de obligaciones es viable que se presente la realización de un engaño constitutivo de la conducta punible del delito de estafa:

“El negocio jurídico creador de obligaciones, como manifestación de la declaración de la voluntad en que una persona (deudor) se compromete a realizar una conducta en pro de la otra (acreedor) a cambio de una contraprestación, puede ser utilizado como instrumento quimérico para estafar en aras de obtener un provecho ilícito con la creación previa de circunstancias especiales inexistentes que son las motivadoras de la disposición onerosa del contratante” (CSJ SP, 12 sep. 2012, rad.36824)

 Situación  diferente implica: cuando no habiendo engaño sobre los elementos del contrato, una de las partes se sustrae a su cumplimiento, lo cual sucede en una fase posterior a la contractual y puede obedecer a varias causas no necesariamente vinculadas al delito de estafa pero sí con consecuencias adversas en el ámbito civil, en tanto no siempre el incumplimiento malicioso o voluntario de una obligación comporta el delito de estafa, puesto que puede estar ausente el ánimo engañoso y fraudulento.

De tal manera, que el incumplimiento de las obligaciones contractuales trasciende la responsabilidad civil y raya la esfera penal cuando una de las partes al momento de adquirir el compromiso, engaña a la otra sobre su capacidad de pagar, haciéndole creer que si está en condiciones de hacerlo, circunstancia que de haber sido conocida por la contraparte, lo hubiera llevado a desistir del negocio. (CSJ SP 29 agos rad.15248 de 2002)

Estafa en juegos de suerte y azar

En el artículo 5º de la Ley 643 de 2001 se estipula que son de suerte y azar «aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad”

En los juegos de suerte y azar la estafa se comete cuando se despliega el engaño a través de la celebración del contrato (de juego de suerte o azar), induciendo en error a la víctima frente a cualquiera de los elementos del convenio, quien motivada por el error, ejecuta un acto dispositivo sobre su patrimonio, generador de un perjuicio para sí y, coetáneamente, de un beneficio de la misma índole para quien la induce en error; requiriéndose para ello la existencia del ánimo engañoso y fraudulento sobre alguno de los elementos del contrato, en el momento en que el sujeto pasivo de la conducta se adhiere al compromiso.

Un ejemplo de esta modalidad de estafa se presenta cuando el sujeto activo del delito, mediante engaño, le hace creer a la víctima que de salir favorecido con el sorteo le será entregado el premio ofrecido, a sabiendas de que ello no ocurrirá. Así, logra que la víctima se despoje de su patrimonio y pague el precio convenido, prestación que recibe y que finalmente ingresa a su patrimonio de forma indebida.

En este punto, es de vital importancia resaltar que la configuración del delito de estafa exige una sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto que deriva del daño patrimonial ajeno, luego entonces, el artificio o engaño debe configurarse en el momento de la celebración del contrato con el objeto de defraudar, y no con posterioridad a la obtención del bien patrimonial.

Consumación del delito de Estafa

El delito de estafa en esta modalidad se consuma en el momento mismo en que el sujeto activo del delito obtiene el provecho ilícito – cuando la víctima realiza la apuesta o paga el derecho a participar-, como consecuencia de haber inducido en error al jugador por engaños.

 “…el delito de estafa… es de ejecución instantánea, en la medida en que la infracción se perfecciona en «el lugar en donde el agente incorpora a su haber patrimonial bienes o derechos que hasta ese momento pertenecían a la víctima o a un tercero, y de los cuales el estafado se desprende, no por expresión de su libre voluntad, sino de su distorsionada comprensión de la realidad, situación a la que se llega a través del ardid, el engaño, las palabras o los hechos fingidos»”… (CSJ AP, 2 Nov. 2006, Rad. 25965).

Por lo anterior, el valor del premio ofrecido en el juego de suerte o azar  no tiene incidencia alguna en el recorrido del delito, pues, con independencia de que una persona defraudada gane o no el sorteo, lo cierto es que el reato ya se ha consumado desde el momento mismo en que el timador obtiene el provecho económico indebido, mismo que no debe confundirse con el premio dejado de entregar o pagar, simplemente porque ello apenas representó parte del ardid para lograr que la persona o personas, en el caso de rifas, se desprendieran del dinero que de inmediato acrecentó ilegalmente el patrimonio del estafador.

Incumplimiento en el pago del premio

Una vez obtenido el beneficio patrimonial con afectación de los jugadores, se ha perfeccionado el delito, razón por la cual en ello nada incide que el azar, después, favorezca a determinada persona, como quiera que, es necesario precisar, la maniobra engañosa no se realiza en consideración a esta, individualmente considerada, y apenas constituye una expectativa, para todos los jugadores, la posibilidad de acceder o no al premio.

Entonces, es importante resaltar que en aquellos casos en los que no se atribuye al operador algún tipo de comportamiento engañoso con el fin de obtener de los jugadores el pago de la apuesta –esto es, no es posible advertir un dolo anterior al momento mismo del sorteo-, pero se verifica que una vez cobrado el premio se omite el pago, aún si se engaña a la persona para dilatar la prestación o hacerle creer que será satisfecha, no es posible señalar materializado el delito de estafa, sino, cuando más, el incumplimiento de una obligación civil, entre otras razones, debe destacarse, porque el contrato no tuvo ningún tipo de vicio que lo afectase. ( C.S.J Rad. 44071 del 9 agosto de 2017)

De tal manera que dicho incumplimiento de la obligación dará lugar a la interposición de las acciones judiciales correspondientes ante la jurisdicción civil. A este efecto, el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 643 de 2001 establece que «Para las apuestas permanentes los documentos de juego deberán ser presentados al operador para su cobro, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo; si no son cancelados, dan lugar a acción judicial mediante el proceso verbal de menor y mayor cuantía, indicado en el capítulo primero del título XXIII del Código de Procedimiento Civil. El documento de juego tiene una caducidad judicial de seis (6) meses».

Ley 1820 de 2016

LEY 1820 DE 2016-RUTAS DE APLICACIÓN DE LAS AMNISTÍAS,…

La Ley 1820 de 2016, fue expedida en desarrollo del «Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto Armado y la Construcción de una Paz Estable y Duradera», suscrito el 24 de noviembre de 2016 entre el grupo guerrillero FARC-EP y el Gobierno Nacional.

Objeto y Ámbito de aplicación

Dicha ley tiene como objeto «regular las amnistías e indultos por delitos políticos y los delitos conexos con estos, así como adoptar tratamientos penales especiales diferenciados, en especial para agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado»

Su ámbito de aplicación, de acuerdo con el artículo 3º, se contrae  a «todos quienes, habiendo participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado, hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final. También cobijará conductas amnistiables estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas.

Adicionalmente, se aplicará  a «las conductas cometidas en el marco de disturbios públicos o el ejercicio de la protesta social en los términos que en esta ley se indica». Y en cuanto a los miembros de un grupo armado en rebelión «sólo se aplicará a los integrantes del grupo que haya firmado un acuerdo de paz con el gobierno, en los términos que en esta ley se indica».

Beneficios y Destinatarios

Dicha ley contiene en su articulado, diversos beneficios para sus destinatarios, entre estos: la amnistía, indulto, tratamientos penales especiales diferenciados y de la consecuente libertad condicionada, en igual forma son varios los destinatarios de tales beneficios así:

i) los que participaron de manera directa o indirecta dentro del conflicto armado y fueron condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final,

ii) quienes cometieron conductas punibles amnistiables estrechamente vinculadas con el proceso de dejación de armas,

iii) las personas que incurrieron en conductas cometidas en el marco de disturbios públicos o el ejercicio de la protesta social y,

iv)  los miembros del grupo armado en rebelión que hayan firmado un acuerdo de paz con el Gobierno Nacional. 

Cabe resaltar que los tratamientos penales especiales diferenciados están dirigidos para los agentes del estado, los cuales no recibirán ni amnistía ni indultos, así se desprende del artículo 9 de dicha ley que contempla: Los agentes del Estado no recibirán amnistía ni indulto. Los agentes del Estado que hubieren cometido delitos con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final de Paz, recibirán un tratamiento penal especial diferenciado, simétrico, equitativo, equilibrado y simultáneo de conformidad con esta ley.

De la amnistía por delitos políticos y conexos

Como ya se advirtió de los beneficios que otorga esta ley para los insurgentes (FARC-EP), se encuentra la amnistía, concebida como un mecanismo de extinción de la acción penal, disciplinaria, administrativa y fiscal, cuya finalidad es otorgar seguridad jurídica a los integrantes de las FARC-EP o a personas acusadas de serlo, tras la firma del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno nacional y la finalización de las hostilidades, todo ello sin perjuicio de lo establecido sobre extinción de dominio. La amnistía tendrá también el efecto de anular o extinguir la responsabilidad o la sanción disciplinaria o administrativa impuesta por conductas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado.

A la finalización del conflicto, el estado Colombiano otorgará la amnistía más amplia posible como consecuencia del reconocimiento del delito político y de conformidad con el Derecho Internacional Humanitario. Considerando los delitos políticos aquellos en los cuales el sujeto pasivo de la conducta ilícita es el Estado y su régimen constitucional vigente, cuando sean ejecutados sin ánimo de lucro personal.

En igual forma, también serán amnistiables los delitos conexos con el delito político que describan conductas relacionadas específicamente con el desarrollo de la rebelión y cometidos con ocasión del conflicto armado, así como las conductas dirigidas a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión.

Serán considerados delitos conexos al delito político, aquellos calificados como comunes cuando cumplan los requisitos anteriores y no se trate de conductas ilícitas cometidas con ánimo de lucro personal, en beneficio propio o de un tercero.

En ningún caso serán objeto de amnistía o indulto únicamente los delitos que correspondan a las conductas siguientes:

a) Los delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma. En el evento de que alguna sentencia penal hubiere utilizado los términos ferocidad, barbarie u otro equivalente, no se podrá conceder amnistía e indulto exclusivamente por las conductas delictivas que correspondan a las aquí enunciadas como no amnistiables;

b) Los delitos comunes que carecen de relación con la rebelión, es decir aquellos que no hayan sido cometidos en el contexto y en razón de la rebelión durante el conflicto armado o cuya motivación haya sido obtener beneficio personal, propio o de un tercero.

Ahora, estos beneficios, llámense: amnistías, indultos, tratamientos especiales diferenciados, libertad condicionada y otros, tienen unas formas específicas y unos requisitos especiales que deben cumplirse, los cuales paso a compartirles en el presente documento realizado por ICTJ que explica paso a paso de una manera didáctica y sintetizada cada una de estas modalidades:

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De las redes sociales

LIMITES AL USO INDISCRIMINADO DE LAS REDES SOCIALES

¿SE TRASGREDEN DERECHOS FUNDAMENTALES COMO LA INTIMIDAD, LA IMAGEN, EL HONOR Y LA HONRA CON EL USO INDISCRIMINADO DE LAS REDES SOCIALES ?

Una modalidad especial de afectación de derechos que ha cobrado particular importancia por el uso de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones es el llamado “cyberbullying”, conocido también como ‘cibermatoneo’ o ‘ciberacoso’. 

La Corte Constitucional ha definido el “bullying” en el ambiente virtual como aquel en el cual el autor utiliza las herramientas de la tecnología de la información y las comunicaciones, en especial del internet y el celular, para maltratar a sus semejantes. Básicamente, el “cyberbullying” consiste en el uso de nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones para amenazar físicamente, asediar verbalmente o excluir socialmente a un individuo de un grupo. Aunque también se ha definido como un tipo de agresión psicológica en la que se usan teléfonos celulares, internet y juegos en línea para enviar o publicar mensajes, correos, imágenes o videos con el fin de molestar e insultar a otra persona, el cual no se hace de frente y por ello no es fácil identificar a su autor. Así, se ha recalcado que el ciberacoso se ha hecho popular entre niños y jóvenes, quienes creen que pueden usar la red y estos dispositivos anónimamente para molestar a sus compañeros sin percatarse del daño que hacen pues “la información se envía de manera muy rápida, y borrarla o detenerla, es tarea imposible. Sus consecuencias pueden ser muy serias, terminando, como se ha visto en Colombia y en otros países, [incluso] en el suicidio de la víctima”.

Aunque el ciberacoso o maltrato en las redes sociales en un principio se hizo evidente en el ámbito educativo, es decir, en las escuelas, colegios y universidades, este fenómeno también se ha ido presentando en los ámbitos laborales, familiares, o en otros entornos sociales, y en distintas modalidades; trayendo como consecuencia violación de derechos fundamentales a la intimidad, a la imagen al honor y a la honra.

Bajo un contexto tecnológico, las redes sociales se muestran como una posibilidad para ejercer de manera exponencial el derecho a la libre expresión, con un alcance masivo que no ofrecía, y aún no ofrece, el acceso restringido de los medios de comunicación tradicional. Lo anterior, debido a que a través de las nuevas tecnologías  cualquier persona es una potencial comunicadora de información de cualquier tipo (noticiosa, personal, profesional, etcétera) o de opiniones con un alcance determinado por el uso que otras personas hagan de las mismas redes.

Por lo tanto, el derecho a la libre expresión se enmarca hoy en un contexto tecnológico en el que cualquier persona, desde cualquier lugar del mundo e incluso mediante el uso de un dispositivo electrónico personal, como un teléfono celular, puede difundir contenidos informativos o de opinión, con la potencialidad de alcanzar de manera inmediata a un amplísimo público. Pero esto, a la vez, supone que tanto el derecho a la libre expresión como los derechos que pueden afectarse con su ejercicio se enmarcan en un nuevo contexto en el que el uso de estas nuevas tecnologías modifica la utilización y la percepción de la información en relación con sus emisores, los canales de difusión, la disponibilidad de la información publicada y una serie de aspectos que resultan innovadores en relación con la tradicional forma de comunicación.

La Corte Constitucional en sentencia T-550 de 2012, MP Nilson Pinilla Pinilla, apoyada en algunos apartes de la Declaración Conjunta sobre la Libertad de Expresión en Internet de junio 1° del 2011,  ha señalado que la libertad de expresión en internet se regula del mismo modo que en todos los medios de comunicación, por lo que las redes sociales no son un lugar que garantice o permita sin ninguna restricción “la difamación, el denuesto, la grosería, la falta de decoro y la descalificación. Ciertamente, ningún fundamento se deriva del artículo 20 de la Constitución, ni de la normativa internacional, ni de precepto alguno que, al margen de la veracidad, valide la divulgación de agravios, improperios, vejámenes ni infundios por cualquier clase de medio de comunicación.”

Lo que quiere decir que el influjo de la tecnología confiere mayores herramientas y medios para ejercer el derecho a la libre expresión pero siempre dentro del marco que la Constitución lo define en relación con los requisitos de veracidad e imparcialidad, el derecho a la rectificación y el ejercicio de los derechos de terceras personas.

Desde esa perspectiva, y siguiendo la línea jurisprudencial relacionada, la Corte Constitucional ha venido fijando unos parámetros a partir de los cuales es posible establecer cuándo el uso indebido de las tecnologías de la información y las comunicaciones, específicamente de las redes sociales, da lugar a la trasgresión de derechos fundamentales, como son las que se enuncian a continuación:

  1. Las redes sociales pueden convertirse en centros de amenaza, en particular para los derechos fundamentales a la intimidad, a la imagen, al honor y a la honra[1].
  2. Cuando se presentan amenazas o violaciones a derechos fundamentales en una red social, el problema de índole jurídico debe resolverse a la luz de las disposiciones constitucionales y no a partir de la regulación establecida por la red social específica de que se trate[2].
  3. Las tecnologías de la información y las comunicaciones (redes sociales y otras) potencializan el daño causado a las víctimas de acoso y maltrato[3].
  4. El derecho a la intimidad se trasgrede cuando se divulgan datos personales de alguien que no corresponden a la realidad[4].
  5. El derecho a la imagen emana del derecho al libre desarrollo de la personalidad y del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. Se trasgrede cuándo la imagen personal es usada sin autorización de quien es expuesto o si se altera de manera falsa o injusta la caracterización que aquél ha logrado en la sociedad[5].
  6. Los derechos al buen nombre y a la honra se lesionan cuando se utilizan expresiones ofensivas, falsas, erróneas o injuriosas en contra de alguien[6].
  7. El derecho a la libertad de expresión, materializado a través de cualquier medio, tiene límites. Así, no ampara la posibilidad de exteriorizar los pensamientos que se tienen sobre alguien de manera ostensiblemente descomedida, irrespetuosa o injusta[7].
  8. El derecho a la libertad de expresión en principio tiene prevalencia sobre los derechos al buen nombre y a la honra, salvo que se demuestre que en su ejercicio hubo una intención dañina o una negligencia al presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos que violan o amenazan los derechos fundamentales de otros, en tanto los derechos de los demás en todo caso constituyen uno de sus límites[8].
  9. En el ejercicio de la libertad de opinión no puede denigrarse al semejante ni publicar información falseada de éste, so pena de que quien lo haga esté en el deber de rectificar sus juicios de valor[9].
  10. Ante casos de maltrato en redes sociales el juez constitucional debe propender porque se tomen medidas para que este cese y, además, para que se restauren los derechos de los afectados[10], siempre que así lo acepten éstos últimos, condición que se exige en aras de evitar una nueva exposición al público de situaciones que hacen parte de su esfera privada[11].

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Redención de pena

REDENCIÓN DE PENA POR TRABAJO

 ¿EXISTE LA POSIBILIDAD DE CONCEDER PERMISO PARA TRABAJO FUERA DE SU RESIDENCIA AL PROCESADO QUE SE ENCUENTRA EN PRISIÓN DOMICILIARIA?

Resulta oportuno precisar en primer lugar, que el beneficio de la prisión domiciliaria si bien no se cumple en un sitio tradicional de reclusión, comporta de igual manera la privación de la libertad y limitación de derechos fundamentales de la persona beneficiaria de la prerrogativa, la cual se concede por razones tácitamente consagradas en la ley, y, en los casos en que lo permitan y aconsejen las particulares circunstancias del condenado.

Por tal razón, no existe ninguna razón que justifique hacer distinciones entre las personas que se encuentran cumpliendo pena en un centro carcelario, con quienes están confinadas en su domicilio u otro sitio de reclusión con ese  propósito, en tanto, son sujetos de idénticas restricciones y gozan de los mismos derechos fundamentales, algunos suspendidos o limitados, en razón de la sujeción en la que se encuentran frente al Estado.

Derechos de los privados de la libertad

La Corte Constitucional (T-266 de 2013), ha clasificado los derechos fundamentales de los internos en tres categorías:

«i) aquellos que pueden ser suspendidos, como consecuencia de la pena impuesta (como la libertad física y la libre locomoción);

ii) aquellos que son restringidos debido al vínculo de sujeción del recluso para con el Estado (como derechos al trabajo, a la educación, a la familia, a la intimidad personal);

y iii) derechos que se mantienen incólumes o intactos, que no pueden limitarse ni suspenderse a pesar de que el titular se encuentre sometido al encierro, dado a que son inherentes a la naturaleza humana, tales como la vida e integridad personal, la dignidad, la igualdad, la salud y el derecho de petición, entre otros»

Por tanto, el Estado está en la obligación de garantizar a los internos el ejercicio de los derechos fundamentales que no han sido suspendidos y parcialmente aquellos que se encuentran limitados, realizando las acciones necesarias para hacer efectivo el goce de los mismos.

La redención de pena como un derecho

La ley 1709 de 2014 en su artículo 64, incluyó en la ley 65 de 1993, actual código penitenciario y carcelario el artículo 103 A, que consagró a la redención de pena como un derecho que será exigible una vez la persona privada de la libertad cumpla los requisitos exigidos para acceder a ella.

En igual forma, dicho estatuto considera diversas  formas de redimir pena la persona privada de la libertad, las cuales pueden ser a través de actividades como el trabajo penitenciario (Art. 79), la educación o estudio por parte del interno (Art. 94), la enseñanza (Art. 98) y otras actividades como las literarias, deportivas, artística y comité de internos (Art. 99).

La ley 65 de 1993 en su artículo 82, estipulo la redención de pena por trabajo a los condenados a pena privativa de la libertad, mediante el cual se les abonará un día de reclusión por dos días de trabajo, no pudiéndose computar más de ocho horas de trabajo.

El derecho al trabajo aún para los reclusos.

De conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política (Preámbulo, artículos 1, 2, 25 y 53 ) el trabajo es un valor fundante del Estado Social de Derecho, un derecho constitucional fundamental y una obligación social.

En relación con el trabajo carcelario, la Corte Constitucional ha señalado que lo desarrollan los presos en sentencia T-865 de 2012 consideró al respecto:

«dentro del marco de la situación especial de sujeción y subordinación en la que se encuentran, de ahí que en principio, los vínculos que surgen como consecuencia de las labores prestadas por los internos no pueden equipararse a aquellos que se derivan de una relación laboral en el sentido estricto del término. Por consiguiente, sin descartar las posibilidades de diversas formas de relación laboral y, por lo tanto, de remuneración, el trabajo carcelario cumple objetivo primordial de resocialización de los reclusos»

Este derecho de los reclusos aparece regulado en el Título VII de la Ley 65 de 1993, específicamente en el artículo 79 modificado por la Ley 1709 de 2014 art. 55 que define:

«Trabajo Penitenciario. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza en todas sus modalidades de la protección especial del Estado. Todas las personas privadas de la libertad tienen derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. En los establecimientos de reclusión es un medio terapéutico adecuado a los fines de la resocialización. Los procesados tienen derecho a trabajar y desarrollar actividades productivas. No tendrá carácter aflictivo ni podrá ser aplicado como sanción disciplinaria..»

(..)

No obstante, aun cuando el trabajo penitenciario sea obligatorio para los condenados, la ley consagra algunas excepciones, como las dispuestas por el artículo 83 conforme al cual no estarán obligados, entre otros, los mayores de 60 años, las mujeres durante los tres meses anteriores al parto y el mes siguiente, así como los que padezcan una enfermedad que los inhabilite para ello.

Trabajo para el condenado domiciliario

De igual manera, la disposición contenida en el inciso segundo del artículo 29 A, adicionado por el artículo 8º del Decreto 2636 de 2004, señala respecto del derecho que también le asiste al prisionero domiciliario lo siguiente:

 «Ejecución de la prisión domiciliaria.

(…)

Durante el cumplimiento de la pena el condenado podrá adelantar las labores dirigidas a la integración social que se coordinen con el establecimiento de reclusión a cuyo cargo se encuentran y tendrá derecho a la redención de la pena en los términos establecidos por la presente Ley.» 

Por otra parte, el artículo 38D del Código Penal, adicionado por la Ley 1709 de 2014, contempla que el Juez de ejecución de penas podrá autorizar al condenado a trabajar fuera de su lugar de residencia, mediante un mecanismo de vigilancia electrónica:

«Artículo 38D. Ejecución de la medida de prisión domiciliaria. La ejecución de esta medida sustitutiva de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, excepto en los casos en que este pertenezca al grupo familiar de la víctima.

El juez podrá ordenar, si así lo considera necesario, que la prisión domiciliaria se acompañe de un mecanismo de vigilancia electrónica.

El juez podrá autorizar al condenado a trabajar y estudiar fuera de su lugar de residencia o morada, pero en este caso se controlará el cumplimiento de la medida mediante un mecanismo de vigilancia electrónica.» (subrayado y negrilla fuera de texto)

Por lo cual, del antecedente normativo en comento, es claro que el trabajo extramural no es un derecho-deber exclusivo de quienes se encuentren condenados dentro de un establecimiento carcelario, sino que la ley extiende esa posibilidad a los internos que pueden estar purgando su pena en su domicilio, el cual podrán desarrollar fuera de éste, siempre bajo el control y vigilancia de las autoridades que los tengan a cargo.

Lo que nos permite concluir, que el trabajo es un derecho del que gozan todos los condenados sin excepción, estén cumpliendo la pena en un centro de reclusión, en su domicilio o morada o en cualquier sitio de reclusión, como mecanismo adecuado para la resocialización que persigue la medida punitiva, además, con la virtud de reducir el término de duración de la pena a través de la redención, con excepción de los trabajos contratados con particulares.

El trabajo como un derecho limitado

 Es necesario recordar, que todos los trabajadores, incluidos los privados de su libertad, tienen unos derechos mínimos que rigen las relaciones laborales que se deben observar, tal y como lo viene reconociendo la Corte Constitucional desde la sentencia de tutela T-009 de 1993, así:

«4. Las garantías laborales consagradas en la Constitución protegen también al preso, quien no pierde su carácter de sujeto activo de derechos y deberes por el hecho de encontrarse privado de la libertad. Si las normas laborales son aplicables a los reclusos con las limitaciones del régimen carcelario, con mayor razón deben serlo las disposiciones constitucionales».

El trabajo concebido como un derecho y un deber social, está regido por un conjunto de normas mínimas irrenunciables e intransferibles, establecidas en defensa de los trabajadores que deben ser respetadas en todas las circunstancias, para garantizar condiciones dignas y justas en su ejercicio.

Entre estas reglas, está la de la jornada ordinaria laboral que como es sabido, la ley limita a 48 horas semanales (8 horas diarias), de donde no podrían existir jornadas superiores ni trabajos que superen dichos límites -salvo el trabajo por turnos o que se realiza sin solución de continuidad-, lo cual no puede ser esquivado, pues toda relación de trabajo debe regirse por la normatividad vigente.

Por consiguiente, es deber de las autoridades hacer respetar las disposiciones legales en materia de derechos del trabajador, con mayor razón tratándose de presos dada la especial condición en la que se encuentran, de suerte que la contratación laboral de éstos, no se convierta para los empleadores en una oportunidad para su explotación, abuso de su situación o el desconocimiento de sus derechos básicos.

Además, dicha relación de trabajo no puede desconocer abiertamente las restricciones a las que están sometidas las personas privadas de la libertad en razón de la relación de subordinación en la que se encuentran con el Estado; dado que esto imposibilitaría el debido y oportuno control legal del mismo por parte de la Subdirección de Desarrollo de Habilidades Productivas del INPEC, así como la inspección y vigilancia de las autoridades a cargo de la custodia del prisionero.

De lo anterior podemos concluir, que el prisionero domiciliario goza del mismo derecho al trabajo que tiene el condenado en un centro de reclusión, y  puede obtener permiso por parte del juez de ejecución de pena para realizarlo fuera de su prisión domiciliaria; empero, aun cuando el derecho al trabajo de los reclusos merece reconocimiento y especial protección, dado que no sólo resocializa al privado de la libertad, sino que le permite redimir pena, no por ello puede facultarse al reo a realizar contratos laborales despojado de su condición de sujeción frente al Estado y en absoluta independencia del control de las autoridades judiciales y carcelarias a quienes corresponde autorizar y fijar los límites y condiciones en que puede ejercerse esta garantía, como lo señala el artículo 84 modificado por el artículo 57 de la Ley 1709 de 2004.; sin olvidar que es la Dirección General del Inpec la que determina los trabajos que deban organizarse en cada centro de reclusión, los cuales serán los únicos válidos para redimir la pena  (Art. 80, Ley 65 de 1993). 

Y para finalizar, valga la claridad, la Corte Constitucional, bajo Sentencia C-1510/00. Declaró la EXEQUIBILIDAD de las expresiones “centro de reclusión”, contenidas en los artículos 80 y 81 de la Ley 65 de 1993, bajo el entendido de que ellas comprenden también los casos de detención domiciliaria o de detención parcial en el lugar de trabajo y sin que se pueda discriminar entre el trabajo material y el intelectual.

De los Preacuerdos

CONTROL A LOS PREACUERDOS

CONTROL DE LEGALIDAD Y MATERIAL DE LOS PREACUERDOS

Los preacuerdos son una expresión de la justicia premial, implican la terminación del proceso. Los preacuerdos no tienen por objeto pactar la inocencia del procesado, ni transar sobre derechos indiscutibles del procesado, se busca la terminación del proceso sobre el supuesto de la culpabilidad del indiciado o acusado.

El beneficio que la ley autoriza para los preacuerdos está representado en una rebaja de pena, el negocio debe incidir en la sanción no en la modificación de la responsabilidad penal por el delito cometido, la alteración de ésta genera impunidad o puede conllevar beneficios indebidos y prohibidos.

La jurisprudencia de la Sala Penal tiene dicho que los acuerdos y las aceptaciones unilaterales de cargos se rigen por el principio de irretractabilidad, que prohíbe a quien se acoge a ellos desconocerlos después de haber sido aprobados.

Del control de legalidad 

Dentro de las funciones que el juez cumple en desarrollo de la labor de control de la legalidad de los preacuerdos y las aceptaciones unilaterales de cargos, está la de verificar que exista un mínimo probatorio que permita inferir razonablemente que la conducta es típica y que el imputado intervino en ella en calidad de autor o partícipe, en salvaguarda del principio de presunción de inocencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 327 inciso tercero de la Ley 906 de 2004 (modificado por el artículo 5° de la Ley 1312 de 2009), el cual contempla lo siguiente:

 “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.

En igual forma son diversos los pronunciamientos, en los que ha sido enfática la sala en sostener que esta facultad de control comprende la verificación de tres aspectos, (i) que no se presenten vicios en el consentimiento, (ii) que no se afecten derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo probatorio que permita razonablemente inferir que se está frente a una conducta típica, y que el imputado intervino en ella en condición de autor o partícipe (CSJ, SP, 30 de noviembre de 2006, radicación 25108; CSJ, SP, 27 de octubre de 2008, radicación 29979, entre otras).

Empero, el ejercicio de esta función no implica, que quien la cumple deba realizar un análisis exhaustivo de los elementos de juicio aportados hasta ese momento al proceso, con el rigor propio que exige el examen de las pruebas debatidas en el juicio, con el fin de determinar si se encuentran acreditados, en los términos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, la materialidad del delito y la responsabilidad del imputado.

Un estudio de esta índole sólo encuentra justificación  en los casos en que el proceso ha terminado por el trámite regular, y las partes han tenido la oportunidad de presentar y debatir las pruebas en el juicio, mas no cuando esta fase no se cumple, ni la Fiscalía ha tenido la oportunidad de agotar toda la actividad investigativa, ante la decisión del imputado de aceptar los cargos o de consensuarlos, y de propiciar un fallo anticipado.

Lo anterior, porque la declaración de responsabilidad, cuando se trata de allanamientos, gira alrededor del reconocimiento libre, consciente, espontáneo e informado que el imputado hace de haber participado de alguna forma en la realización de la conducta delictiva, que se equipara, en términos probatorios, a una confesión, como ya lo ha señalado esta Sala en otras decisiones, y lo reconoció la Corte Constitucional en Sentencia C-1195 de 22 de noviembre de 2005, así:

“Por otra parte, en lo concerniente a la determinación de dicha responsabilidad y la consiguiente condena en la sentencia, es evidente que el fundamento principal es la aceptación voluntaria de aquella por parte del imputado, lo cual en el campo probatorio configura una confesión, de modo que se pueda deducir en forma cierta que la conducta delictiva existió y que aquél es su autor o partícipe”.

Por tal razón, la labor de verificación del mínimo probatorio debe reducirse a determinar si la aceptación que el imputado hace libremente de la responsabilidad, encuentra respaldo razonable en los elementos materiales probatorios, la evidencia física o los informes que hacen parte del proceso, o si por el contrario, la desvirtúan o descartan, o la ponen en entredicho manifiesto.

Ahora, si el juicio es positivo, porque existen elementos de prueba que permiten inferir razonablemente que la conducta aceptada existió, que es constitutiva de delito, y que el procesado estuvo en condiciones de intervenir en ella, al juez de conocimiento no le queda alternativa distinta de impartirle aprobación al allanamiento y dictar sentencia, sustentado en sus alcances probatorios, que para estos efectos, como ya se dijo, adquiere el carácter de confesión.

Pero si el juicio es negativo, porque no existe prueba alguna que insinúe siquiera que la conducta imputada existió, o porque la que existe contradice abiertamente el reconocimiento que el imputado hace de la responsabilidad, en cuanto descarta, por ejemplo, su existencia, o que es constitutiva de delito, o que el procesado la cometió, o porque muestra que actuó amparado por una causal excluyente de responsabilidad, el juez debe improbar el acuerdo, en salvaguarda del principio presunción de inocencia, para que el proceso retome el trámite ordinario.

Del control material

Frente al control material de los preacuerdos, lo postura que actualmente acoge la Corte es la que acepta un control material restringido de la acusación y los acuerdos, la cual se sustenta en una interpretación sistemática de los artículos 350 inciso segundo numeral segundo, 351 inciso cuarto, 443 inciso primero y 448 del estatuto procesal penal, frente a los contenidos y alcances de los fallos de Constitucionalidad 1260 de 2005 y C-059 de 2010, y los principios que rigen el sistema acusatorio.

Esta postura, reconoce, como regla, que el juez no puede hacer control material de la acusación ni de los acuerdos en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, y que solo está autorizado para hacerlo, por vía de excepción, cuando objetivamente resulte manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales.

Diversos pronuciamientos acogen esta postura, pero quizás es en la sentencia CSJ SP13939-2014, de 15 de octubre de 2014, casación 42184, donde además se hicieron precisiones sobre la necesidad de que la intervención excepcional del juez obedezca realmente a violaciones objetivas y palpables, que no dejen duda sobre la real afectación de un derecho fundamental,

«El juez de conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la fiscalía, salvo que ésta desconozca o quebrante las garantías fundamentales.

  «Acerca de esta última circunstancia, para la Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos.

  «En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado-.

  «De ninguna manera, es imperativo destacarlo, la evaluación de aprobación o improbación del preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca del valor justicia y su materialización en el caso concreto, pues, sobra referir, precisamente la razón de ser del preacuerdo estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan e indispensablemente ello representa sacrificios más o menos tolerables del valor justicia, pero también de los principios de contradicción, doble instancia y el derecho de defensa, conforme lo establecido en el literal k) del artículo 8° de la Ley 906 de 2004.»  

 Y una vez más se reiteró en la sentencia SP14191-2016 del 5 de octubre de 2016, bajo el radicado 45.594, donde se observa.

“Recapitulando, se tiene entonces que el criterio jurisprudencial que la Sala acoge actualmente en esta materia, y que hoy se reitera, reconoce que el juez, por regla general,  no puede hacer control material de la acusación o de los acuerdos en procesos tramitados por la Ley 906 de 2004, y que solo le es permitido realizarlo, de manera excepcional, cuando objetivamente advierta afectaciones manifiestas y groseras de los derechos fundamentales.”

Para complementar la información favor tener en cuenta:

  • SP14191-2016 del 5 de octubre de 2016, bajo el radicado 45.594
  • SP17024-2016   del 23 de noviembre de 2016, bajo el radicado 44562
  • AP3622-2017 del 7 de junio de 2017, bajo el radicado 46449

Porte de estupefacientes

CRITERIO JURISPRUDENCIAL SOBRE EL PORTE DE ESTUPEFACIENTES

 ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA DE PORTE DE ESTUPEFACIENTES CUANDO ES PARA CONSUMO

En un fallo reciente de la Corte Suprema de Justicia, dentro del radicado 44997, bajo Ponencia de la Magistrada Patricia Salazar Cuellar, la Sala ratificó el criterio referente al verbo rector llevar consigo -estupefacientes- dentro del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes del art. 376 del C.P.

En lo referente al tema de la adecuación jurídica de las conductas alternativas relacionadas en el tipo penal de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del Código Penal), la Sala ha venido fijando una posición que conduce a la necesidad de diferenciar si la persona tiene la condición de mero consumidor de sustancias alucinógenas prohibidas o si el comportamiento objeto de juzgamiento está relacionada con su tráfico, pues solamente en este último evento es tolerable una respuesta punitiva por parte del Estado.

Lo anterior como consecuencia de la evolución legislativa y jurisprudencial que en materia del tratamiento despenalizador se ha venido ofreciendo en relación con las personas que destinan las sustancias estupefacientes, sicotrópicas o drogas sintéticas al único propósito de su consumo personal, llegándose a consolidar la tesis de considerar al consumidor como sujeto de protección constitucional reforzada, merecedor por lo tanto de una discriminación positiva, la que riñe con el contenido de injusto de una conducta punible.

En realidad, la simple constatación de la interpretación constitucional que se ha surtido en torno al concepto de dosis para uso personal de sustancias estupefacientes, permite advertir el cambio de paradigma en relación con el objeto de prohibición penal.

Para la Corte Suprema de Justicia, problemático ha resultado siempre en materia jurisprudencial la determinación del ámbito de lo prohibido en la regulación de la norma del artículo 376 del Código Penal, lo que ha girado alrededor del concepto de dosis permitida para el consumo personal y del principio de lesividad como factor de protección del bien jurídico de la salud pública tutelado por el legislador.

A principios del año 2016 y específicamente desde las sentencias CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725; la Corte acentuó la vigencia del concepto de dosis mínima para el uso personal, previsto en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, bajo el entendido que la proposición jurídica debe integrarse con el Acto Legislativo 02 de 2009 y las sentencias que se han adoptado en este sentido, bajo la comprensión que el consumidor o adicto puede portar una cantidad diferente a la legalmente establecida, siempre y cuando lo haga con la finalidad de su uso personal y aprovisionamiento, acorde con sus necesidades de consumo.

Elemento subjetivo implícito

Resulta de gran importancia  a partir de estas sentencias la consideración hecha por la Sala en el sentido que el tipo penal del artículo 376 del Código Penal, cuando la conducta se relaciona con el porte de estupefacientes, contiene un ingrediente subjetivo tácito, atinente al propósito del sujeto agente, por lo que la realización del tipo penal no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita.

Reconociendo además la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico.

Con ello, la Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal de lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita.

Como se sabe, en algunas ocasiones es el mismo legislador el que incluye elementos subjetivos en el tipo penal (p. ej. artículo 239 del Código Penal). En otras, sin embargo, es la jurisprudencia la que recurre a elementos especiales de ánimo cuando no se han previsto expresamente en el tipo penal, haciéndose necesarios para identificar con claridad la carga de intencionalidad y, con ello, el sentido de la conducta.

En todo caso, la función de esos ingredientes subjetivos, distintos al dolo, es la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.

Atipicidad de la conducta si el porte es para consumo

Con la sentencia SP 9916-2017 del 11 de julio de 2017 dentro del radicado 44997 y bajo la Ponencia de la Magistrada Patricia Salazar Cuellar, la Sala ratificó el criterio referente a que en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes del art. 376 del C.P, cuanto se trata del verbo rector llevar consigo -estupefacientes-; la conducta contiene un elemento subjetivo distinto al dolo, atinente al ánimo o intención –de consumo o de distribución– del sujeto activo; por tal razón la conducta es atípica si el porte es para el consumo

La carga probatoria en poder de la Fiscalía

En igual forma resalta además la Corte en dicha sentencia, que es a la Fiscalía a quien compete la demostración de cada uno de los elementos del tipo penal, entre ellos, la acreditación probatoria de los fines del porte de estupefacientes relacionados con la distribución o tráfico de los mismos y, con ello, la afectación o la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos. Obviamente, también corresponde al órgano de persecución penal, en virtud del principio de objetividad (artículo 115 de la Ley 906 de 2004), establecer situaciones relacionadas con la ausencia de responsabilidad, a efectos de no incoar la pretensión punitiva.

Lo anterior significa que la carga de probar tiene que ser asumida por el órgano de persecución penal, y en ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria, pues el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, siendo función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y que es penalmente responsable.

ANEXO EL FALLO PARA SU COMPLEMENTACIÓN

https://drive.google.com/open?id=0B2YvSnxUs3LKTVBXM3kwdGROMU0

El Hábeas Corpus

EL HABEAS CORPUS DEL OSO DE ANTEOJOS “CHUCHO”

POLÉMICA POR EL HABEAS CORPUS QUE BRINDÓ PROTECCIÓN AL OSO DE ANTEOJOS “CHUCHO”

Esta semana se generó polémica en las redes sociales por una decisión que tomó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 26 de julio de 2017, bajo el radicado AHC 4806-2017, bajo la ponencia del Magistrado LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, donde se le concedió la protección invocada por vía de hábeas corpus, deprecada en favor del oso de anteojos de nombre ” Chucho”.

Es necesario antes de emitir juicios sobre la polémica decisión de la sala, revisar los conceptos que tuvo en cuenta la Corte Suprema para tomar tan trascendental fallo; miremos los siguientes aspectos:

Del curso Procesal

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia debió decidir la impugnación formulada frente a la providencia dictada el 13 de julio de 2017 por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales dentro del hábeas corpus promovido en favor del oso de anteojos de nombre “chucho”

Sostiene el petente, en concreto, que tras permanecer el animal por el cual acciona, 18 años de su existencia en la reserva de Río Blanco de la ciudad de Manizales, fue enviado al zoológico de Barranquilla quedando ” (…) condenado a un cautiverio permanente, conducta que el legislador ha querido erradicar a través del principio de protección animal señalado en el literal a) del artículo 3 de la Ley 1774 de 2016 (…)”.

Manifiesta que ” (…) el sistema jurídico vigente no contempla un mecanismo, propio, idóneo que permita tomar las medidas inmediatas y urgentes con el fin de proteger el derecho de los animales como seres sintientes (sic) para ser retirados de centros de cautiverio cuando han pasado su vida en “una reserva natural (. . .)

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Visión antropocéntrica del hombre

Para la Corte desde cuando se impuso el hombre sobre las demás seres vivientes y el capitalismo sobre el feudalismo, el hombre ha tenido un rol central en el universo azuzado por un individualismo enfermizo. Por ello se habla en todos los círculos de la mansión o visión antropocéntrica; de tal manera que el hombre es el descubridor y colonizador sin piedad, el pensante, el sujeto dominante. En ese contexto, la relación hombre naturaleza es vista bajo la dinámica de eficiencia y utilidad, donde el ser que se impuso en el eslabón evolutivo es centro y conquistador, y por tal razón tiene derecho legítimo a utilizar y explotar el entorno a su antojo.

Visión ecocéntrica-antrópica

Para la Corte es importante hacer comprender que es en la naturaleza y también en el universo, el lugar donde los seres humanos y la humanidad, en general, desarrolla sus proyectos vitales, que es en ella donde vive y participa el hombre, y que como animal sintiente ejecuta sus capacidades creativas y críticas para enrumbar la reconstrucción de un mundo en el cual procura su conservación, la de naturaleza y la de las especies, en un marco de justicia y solidaridad.

El replanteamiento ético jurídico como sustancia de la nueva concepción jurídica se funda en un definido respeto y solidaridad que supera el ámbito personal e individualista para ver, pensar y actuar desde la comprensión del otro, de la tierra, de la naturaleza y de lo planetario en pro de la supervivencia humana; no por un universalismo insensato de los derechos humanos en el tiempo y en el espacio.

El cambio ha de dar paso hacia una construcción activa de una mentalidad desde la familia, desde la escuela y la academia de la noción de naturaleza-sujeto, para interpretar el universo con una nueva teoría y práctica social de la relación hombre-naturaleza que con rigor la respeta y la hace resiliente, para en lugar de destruirla bárbaramente, conservarla como hábitat natural para la supervivencia.

Protección de los derechos de los animales

La protección de los derechos de los animales no es similar a la que debe otorgarse a los derechos humanos porque sus causas, contenidos y finalidades varían; no obstante, nuestros criterios ortodoxos deben revaluarse para entender que como parte de la naturaleza los seres sintientes no humanos contribuyen al equilibrio ecológico para la sobrevivencia de la humanidad; por supuesto, con venero en el concepto de Constitución ecológica donde se impone, necesariamente la posibilidad de reconocer derechos a los seres sintientes no humanos.

Por tanto, debe procurarse frente a los seres en cautiverio, en forma escalonada readaptarlos a las condiciones naturales con las ayudas profesionales, veterinaria, zootecnista, biológica, alimentaria y biotecnológica necesaria disponiendo las medidas pertinentes para su reinserción en un hábitat natural.

Para esta Sala, es urgente distensionar las fronteras entre el hombre y la naturaleza, entre lo humano y lo no humano, aniquilando la separación también, entre lo cultural y lo natura1, entre todos los sujetos de derecho. No dar éste paso, es mantener y concitar la destrucción inmisericorde de nuestro hábitat natural.

Esta asignación de derechos no puede verse como una novedad en nuestra cosmovisión, sino como el desarrollo y extensión de los principios jurídicos de las personas a los seres sintientes en forma proporcional, ponderada, horizontal y amplia, sin menoscabar los desarrollos agroindustriales para la sostenibilidad vital del humano, sin menguar los necesarios avances médicos, sin destruir los progresos biotecnológicos éticos y responsables, sin desatender la solución de las necesidades alimentarias de los seres humanos con la explotación racional de los recursos que oferta la naturaleza. Se trata sí, de reconocer y asignar derechos y personería jurídica para detener epistemológica, ética, política, cultural y jurídicamente la irracional destrucción de nuestro planeta, y de toda la naturaleza que aqueja en forma vergonzante y trágica la generación de nuestro tiempo.

Ética y ontológicamente los derechos no pueden ser patrimonio exclusivo de los humanos, pero no con el propósito de menguar los derechos de las personas, ni con fines mezquinos, oportunistas, chauvinistas intransigentes para inclusive, impedir la investigación científica aplicada al bienestar humano o a la satisfacción de las necesidades vitales que los hombres y mujeres que sufren hambre y eternas necesidades; tampoco se trata de defender una enconada propaganda política grupista y recalcitrante, o de apoyar causas simplemente animalistas o del vegetarianismo sin sentido.

Creación de sensibilización con el medio ambiente

El fin jurídico, ético y político es “la necesidad improrrogable de crear una fuerte conciencia para proteger el entorno vital para la sobrevivencia del hombre, de conservación del medio ambiente y como lucha una frontal contra la irracionalidad en la relación hombre-naturaleza. Es un esfuerzo por la sensibilización con el medio ambiente, para buscar políticas públicas nacionales, mundiales e institucionales para amilanar toda forma de discriminación y de destrucción del ecosistema y del futuro de la humanidad.”

La procedibilidad de la acción de hábeas corpus en la protección de ser sintiente y símbolo nacional

Como los animales son capaces de sentir y sufrir, la ley los protege, debiendo ser sujetos de derechos, por ende son titulares de la prerrogativa a la libertad, así sea, a vivir una vida natural y a tener un desarrollo, con menor sufrimiento, con calidad de vida a su estatura y condición, pero esencialmente para conservar responsablemente nuestro hábitat, en la cadena biótica.

Si bien la acción de hábeas corpus, por tratarse de una herramienta constitucional dirigida para salvaguardar la garantía supralegal de la libertad de las personas, la misma no resulta entonces incompatible para asegurar a los animales como “seres sintientes”, y por tales sujetos de derechos, legitimados para exigir por conducto de cualquier ciudadano, la protección de su integridad fisica, así como su cuidado, mantenimiento o reinserción a su hábitat natural. Claro está, analizando mesuradamente, las circunstancias específicas de cada situación.

Adjunto el fallo para su complementación…

https://drive.google.com/open?id=0B2YvSnxUs3LKSDFtV1lYMHBlUDA