De la Estafa

DEL DELITO DE ESTAFA

¿ ES LA AUTOTUTELA DEL SUJETO PASIVO, UN ELEMENTO EXCLUYENTE DE LA TIPICIDAD DEL DELITO DE ESTAFA ?

La Corte de tiempo atrás ha señalado que en la celebración de contratos de naturaleza civil se puede incurrir en el delito de estafa. Desde la sentencia del 23 de junio de 1982, sustanciada por el magistrado Luis Enrique Romero Soto se viene prohijado el criterio según el cual:

«pasan al campo penal la mentira o el si­len­cio cuando recaen sobre ele­mentos fundamen­tales del contrato, por ejemplo, la existencia de una contra­prestación, porque esta es la causa misma del acto o contrato según el dere­cho civil. De tal manera que Si una parte engaña a la otra, por ejemplo, sobre su capacidad de pagar haciéndole creer que la tiene cuando, en realidad, carece de ella, bien sea de modo absoluto o en forma que, de saber su situación , la otra no hubie­ra contra­tado, o cuando calla estando obligado a manifes­tar su incapacidad de pagar, ya no se trata de un silen­cio o de una mentira lícitos, sino plenamente delictuosos’»

Frente a la estructuración de la conducta punible de Estafa, no se discute hoy en día que el medio engañoso debe tener idoneidad para inducir en error a la víctima y obtener de esa manera provecho patrimonial ilícito con perjuicio ajeno. Lo que sí genera aún ardua polémica, es la determinación de las condiciones a partir de las cuales resulta dable afirmar que la argucia o el engaño reúnen los presupuestos objetivos exigidos por la norma penal. Y se ha dicho también que al respecto se conocen dos posiciones. La primera le asigna una gran importancia al significado de artificio y en ese sentido la estafa es un delito de inteligencia, que requiere el despliegue de actos hábilmente preparados y bien concebidos para revestir capacidad de inducir en error a la víctima.

Bajo la imputación Objetiva (Autotutela del Sujeto Pasivo)

En sentencia CSJ SP, del 12 de junio de 2003, rad. 17196, la Corte asumió una postura referente a que la persona pasible del engaño obra de modo ingenuo, torpe o negligente no habrá lugar a afirmar la existencia de estafa, porque una actuación prudente le hubiera bastado para salirse del error. Obsérvese lo referido:

“Pero ciertamente, como lo señala la Delegada en su estudio, haciendo eco de la  teoría de la imputación objetiva, ‘se considera que no todo engaño que pudiera concebirse causal respecto del resultado perjudicial permite la imputación del resultado a la conducta del autor, pues, de acuerdo con el argumento victimológico, la víctima debe acudir a los mecanismos de autotutela exigibles, porque será entonces punible el comportamiento capaz de sobrepasar la barrera de contención que supone la actitud diligente del perjudicado’”.

En dicho pronunciamiento, sobre la base de que la imputación objetiva tiene como presupuesto tanto el riesgo permitido como el principio de confianza, “que determinan el estado de interacción normal de las relaciones sociales y de los riesgos que en ellas se generan”, se señaló adicionalmente:  

“… De manera que, sólo cuando la víctima asume conjuntamente con otro una actividad generadora de riesgos (lo cual acá no ocurre), puede eventualmente imputársele el resultado a la víctima, siempre que esta tenga conocimiento del riesgo que asume. En consecuencia, si es el autor quien recorre la conducta descrita en el tipo penal (quien crea el riesgo), el resultado debe serle imputado a aquel y no a la víctima, pues ésta obra dentro del principio de confianza que le enseña que en el tráfico de las relaciones sociales el vendedor realizará el comportamiento en el ámbito de competencia que le impone la organización”.

De esta forma la Sala abrió la posibilidad de aplicar en el delito de estafa la teoría de la acción a propio riesgo, figura que, como se sabe, constituye criterio excluyente de la imputación al tipo objetivo, para cuya configuración se requiere la presencia de tres elementos: (i) conocimiento del peligro por parte del sujeto pasivo de la conducta (o capacidad para conocerlo), (ii) poder de control de esta persona acerca de la asunción de dicho riesgo y (iii) ausencia de posición de garante respecto del sujeto agente (CSJ SP, 16 may. 2003, rad. 16636).

Cambio de Postura

Dicha postura se vino manejando por muchos años, hasta el año pasado en sentencia 42548 de 2016, MP. Luis Antonio Hernandez Barbosa, donde la Sala estimó oportuno reconsiderar tal criterio, pues la acción a propio riesgo se edifica en el mismo a partir de reprochar al sujeto pasivo el no uso de mecanismos de autoprotección en orden a evitar el menoscabo a su patrimonio económico, con lo cual se le introduce al delito de estafa una exigencia totalmente extraña a su estructura típica, que se limita a describir una conducta de acción traducida en la obtención de un provecho ilícito, induciendo o  manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, sin que entonces sean de su esencia comportamientos de carácter omisivo.

En otras palabras, tiene como eje fundamental la realización de actos positivos por parte de quienes constituyen los extremos de la conducta típica. Es así como, cuando se trata de negocios jurídicos, la actuación del sujeto pasivo consiste en intervenir en el acuerdo de voluntades, en suscribir luego el respectivo contrato y, finalmente, en desprenderse de su patrimonio económico, producto de la inducción en error de que es objeto en virtud de las maniobras engañosas del agente. De tal suerte que constituye un equívoco introducir al tipo penal de estafa acciones indiligentes o negligentes, que no son propias de su naturaleza descriptiva.

Ahora bien, es cierto que, actualmente nuestro país, a diferencia de lo que ocurría en pasadas épocas, tiene un mayor nivel educación, situación que ha hecho que el Estado deje atrás de manera gradual aquellos períodos de acentuado proteccionismo para pasar a fases donde se ofrece una mayor libertad de interacción de las personas. No obstante, esa libertad privada no puede extenderse hasta el punto de permitir el engaño y el fraude en las relaciones contractuales. Si una de las partes acude a ese tipo de maniobras y con ello afecta el patrimonio económico de otro, comportamientos de esa naturaleza trascienden el ámbito meramente particular y en tal evento el Estado está obligado a sancionarlos penalmente.

Además, así lo impone el sentido, alcance y contenido de la buena fe. Conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, al pasar de ser un principio general de derecho para transformarse hoy en día en un postulado constitucional (art. 83),  su aplicación y proyección ha adquirido nuevas implicaciones, en cuanto a su función integradora del ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre éstos y el Estado.

De acuerdo con el comentado principio, los particulares están obligados a sujetarse a mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad en sus diversas relaciones, es decir, no sólo en aquellas que sostenga con las autoridades públicas sino en las suscitadas entre ellos mismos.

El postulado de la buena fe, por tanto, exige a las partes actuar de manera recta y transparente durante la celebración de un negocio jurídico, de tal manera que si una de ellas le suministra a la otra información contraria a la realidad que la determina a realizar la transacción o le oculta maliciosamente datos que de haberlos conocido se habría abstenido de llevarla a cabo, incurrirá en el delito de estafa, pues de esa forma habrá acudido a medios eficaces para inducir o mantener en error a la víctima y así obtener provecho patrimonial ilícito con perjuicio ajeno.

Nuevo criterio de la Corte

 El análisis de la tipicidad recae únicamente sobre la conducta del sujeto activo, sin que implique la omisión del sujeto pasivo sobre los mecanismos de autotutela. Pensar lo contrario introduce al delito de estafa un requisito ajeno a la descripción del legislador que la limitó, al sujeto activo que dirige su conducta a obtener un provecho ilícito, induciendo o  manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños.

Adjunto les comparto la línea Jurisprudencial al respecto, desde la sentencia del 23 de junio de 1982, hasta la 42548 de 2016. (click en la imagen)

 

De la Estafa

NOCIONES DEL DELITO DE ESTAFA

Elementos que configuran la Estafa

El delito de Estafa está contemplado en el Art. 246 de la Ley 599 de 2000 y refiere que: «El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de …» 

Desde antaño y en reiteradas ocasiones la Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno a los elementos que agotan el punible de estafa considerando los siguientes: 

a) Despliegue de un artificio o engaño dirigido a suscitar error en la víctima;

b) Error o juicio falso de quien sufre el engaño, determinado por el ardid;

c) Obtención, por ese medio, de un provecho ilícito;

d) Perjuicio correlativo de otro, y

e) Sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto  que refluye en daño patrimonial ajeno

En donde, la inducción en error exige una serie de maquinaciones fraudulentas previas –cuando no se trata de aprovechar el anterior error ajeno- las cuales deben estar plenamente acreditadas. No puede hablarse de estafa en donde no se dé esa condición. Así como tampoco puede hablarse de este delito cuando con posterioridad a la obtención del bien patrimonial, surge el artificio o el engaño tendiente a otros fines”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. feb. 22 de 1972. (Resaltado fuera del texto original)

En pronunciamiento  CSJ SP 125 oct. 2012, rad. 27460, la Corte reiteró los mismos elementos del tipo, precisándo que éstos deben suceder en orden cronológico y guardando una secuencia causal inequívoca hasta la obtención del beneficio patrimonial así:

(i) empleo de artificios y engaños sobre la víctima;

(ii) que ésta incurra en un error como consecuencia directa de la maniobra engañosa;

(iii) como efecto de la treta el afectado voluntariamente se desprenda de su patrimonio o de parte de éste y, 

(iv) quien desplegó el fraude, logre para sí o para otro, un beneficio económico. La ausencia de alguna de estas características impide la adecuación de un hecho concreto dentro del tipo penal de estafa.

Aquí, es menester resaltar que si los actos previos a la obtención del provecho patrimonial no conducen de manera incuestionable y concatenada, uno al otro, o se presentan en un orden distinto al relacionado, o la cadena causal se rompe, trastoca o invierte no podrá hablarse del delito de estafa (CSJ SP, 8 jun 2006. rad. 24729).

En esa medida, la conducta en cuestión implica prácticamente un vicio del consentimiento de la víctima como producto de una concepción errada de la realidad, la que a su vez ha sido consecuencia del engaño por parte del agente que ejecuta la maniobra encaminada a ese fin. Lo anterior implica que el engaño debe anteceder o ser concurrente con el desprendimiento patrimonial del afectado y no sobreviniente a éste.

Por lo consiguiente, la imputación objetiva de este delito solo es posible siempre que se despliegue un engaño precedente o concurrente, idóneo para lograr que la víctima caiga en una visión equivocada de la realidad que la lleve a ejecutar un acto dispositivo sobre su patrimonio, generador de un perjuicio para sí y, coetáneamente, de un beneficio de la misma índole para quien la induce en error.

Estafa figurada en los Contratos

Una de las modalidades usuales de engaño es la que se despliega a través de la celebración de un contrato revestido de legalidad, circunstancia que no descarta que se configure la estafa pese a que dichos acuerdos se rijan por el principio de buena fe, puesto que una de las partes puede inducir en error a la otra, frente a cualquiera de los elementos de la obligación, esto es, la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa del contrato, artificio que se configura en el momento de su celebración con el objeto de defraudar –obtener un provecho indebido-.

Sobre este aspecto ha dicho la Corte:

Como lo ha reconocido la Sala, en toda fuente generadora de obligaciones es viable que se presente la realización de un engaño constitutivo de la conducta punible del delito de estafa:

“El negocio jurídico creador de obligaciones, como manifestación de la declaración de la voluntad en que una persona (deudor) se compromete a realizar una conducta en pro de la otra (acreedor) a cambio de una contraprestación, puede ser utilizado como instrumento quimérico para estafar en aras de obtener un provecho ilícito con la creación previa de circunstancias especiales inexistentes que son las motivadoras de la disposición onerosa del contratante” (CSJ SP, 12 sep. 2012, rad.36824)

 Situación  diferente implica: cuando no habiendo engaño sobre los elementos del contrato, una de las partes se sustrae a su cumplimiento, lo cual sucede en una fase posterior a la contractual y puede obedecer a varias causas no necesariamente vinculadas al delito de estafa pero sí con consecuencias adversas en el ámbito civil, en tanto no siempre el incumplimiento malicioso o voluntario de una obligación comporta el delito de estafa, puesto que puede estar ausente el ánimo engañoso y fraudulento.

De tal manera, que el incumplimiento de las obligaciones contractuales trasciende la responsabilidad civil y raya la esfera penal cuando una de las partes al momento de adquirir el compromiso, engaña a la otra sobre su capacidad de pagar, haciéndole creer que si está en condiciones de hacerlo, circunstancia que de haber sido conocida por la contraparte, lo hubiera llevado a desistir del negocio. (CSJ SP 29 agos rad.15248 de 2002)

Estafa en juegos de suerte y azar

En el artículo 5º de la Ley 643 de 2001 se estipula que son de suerte y azar «aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad»

En los juegos de suerte y azar la estafa se comete cuando se despliega el engaño a través de la celebración del contrato (de juego de suerte o azar), induciendo en error a la víctima frente a cualquiera de los elementos del convenio, quien motivada por el error, ejecuta un acto dispositivo sobre su patrimonio, generador de un perjuicio para sí y, coetáneamente, de un beneficio de la misma índole para quien la induce en error; requiriéndose para ello la existencia del ánimo engañoso y fraudulento sobre alguno de los elementos del contrato, en el momento en que el sujeto pasivo de la conducta se adhiere al compromiso.

Un ejemplo de esta modalidad de estafa se presenta cuando el sujeto activo del delito, mediante engaño, le hace creer a la víctima que de salir favorecido con el sorteo le será entregado el premio ofrecido, a sabiendas de que ello no ocurrirá. Así, logra que la víctima se despoje de su patrimonio y pague el precio convenido, prestación que recibe y que finalmente ingresa a su patrimonio de forma indebida.

En este punto, es de vital importancia resaltar que la configuración del delito de estafa exige una sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto que deriva del daño patrimonial ajeno, luego entonces, el artificio o engaño debe configurarse en el momento de la celebración del contrato con el objeto de defraudar, y no con posterioridad a la obtención del bien patrimonial.

Consumación del delito de Estafa

El delito de estafa en esta modalidad se consuma en el momento mismo en que el sujeto activo del delito obtiene el provecho ilícito – cuando la víctima realiza la apuesta o paga el derecho a participar-, como consecuencia de haber inducido en error al jugador por engaños.

 “…el delito de estafa… es de ejecución instantánea, en la medida en que la infracción se perfecciona en «el lugar en donde el agente incorpora a su haber patrimonial bienes o derechos que hasta ese momento pertenecían a la víctima o a un tercero, y de los cuales el estafado se desprende, no por expresión de su libre voluntad, sino de su distorsionada comprensión de la realidad, situación a la que se llega a través del ardid, el engaño, las palabras o los hechos fingidos»”… (CSJ AP, 2 Nov. 2006, Rad. 25965).

Por lo anterior, el valor del premio ofrecido en el juego de suerte o azar  no tiene incidencia alguna en el recorrido del delito, pues, con independencia de que una persona defraudada gane o no el sorteo, lo cierto es que el reato ya se ha consumado desde el momento mismo en que el timador obtiene el provecho económico indebido, mismo que no debe confundirse con el premio dejado de entregar o pagar, simplemente porque ello apenas representó parte del ardid para lograr que la persona o personas, en el caso de rifas, se desprendieran del dinero que de inmediato acrecentó ilegalmente el patrimonio del estafador.

Incumplimiento en el pago del premio

Una vez obtenido el beneficio patrimonial con afectación de los jugadores, se ha perfeccionado el delito, razón por la cual en ello nada incide que el azar, después, favorezca a determinada persona, como quiera que, es necesario precisar, la maniobra engañosa no se realiza en consideración a esta, individualmente considerada, y apenas constituye una expectativa, para todos los jugadores, la posibilidad de acceder o no al premio.

Entonces, es importante resaltar que en aquellos casos en los que no se atribuye al operador algún tipo de comportamiento engañoso con el fin de obtener de los jugadores el pago de la apuesta –esto es, no es posible advertir un dolo anterior al momento mismo del sorteo-, pero se verifica que una vez cobrado el premio se omite el pago, aún si se engaña a la persona para dilatar la prestación o hacerle creer que será satisfecha, no es posible señalar materializado el delito de estafa, sino, cuando más, el incumplimiento de una obligación civil, entre otras razones, debe destacarse, porque el contrato no tuvo ningún tipo de vicio que lo afectase. ( C.S.J Rad. 44071 del 9 agosto de 2017)

De tal manera que dicho incumplimiento de la obligación dará lugar a la interposición de las acciones judiciales correspondientes ante la jurisdicción civil. A este efecto, el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 643 de 2001 establece que «Para las apuestas permanentes los documentos de juego deberán ser presentados al operador para su cobro, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo; si no son cancelados, dan lugar a acción judicial mediante el proceso verbal de menor y mayor cuantía, indicado en el capítulo primero del título XXIII del Código de Procedimiento Civil. El documento de juego tiene una caducidad judicial de seis (6) meses».