Del Lavado de Activos

ACREDITACIÓN DEL DELITO

ACREDITACIÓN DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

El juzgamiento por el delito de lavado de activos no está supeditado a la existencia de una condena previa por las conductas punibles que dan origen directo o indirecto a los dineros o bienes sobre los que recaen los verbos rectores relacionados en el artículo 323 del Código Penal, ni a la demostración de que las mismas (las conductas punibles “subyacentes”) ocurrieron en determinadas condiciones de tiempo, modo y lugar. De igual forma, no se requiere que la persona a la que se le atribuye el lavado de activos haya participado en el delito que dio origen a los dineros o ganancias allí referidas.

Para fundamentar adecuadamente la imputación por lavado de activos basta con que el sujeto activo de la conducta no demuestre la tenencia legítima de los recursos, para deducir con legitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa adecuación típica de lavado de activos, porque en esencia, las diversas conductas alternativas a que se refiere la conducta punible no tienen como referente “una decisión judicial en firme”, sino la mera declaración judicial de la existencia de la conducta punible que subyace al delito de lavado de activos.

Es decir, para incurrir en la conducta de lavado de activos no se requiere de manera indispensable que el sujeto activo realice una de las diversas conductas (adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes) de las relacionadas con las actividades ilícitas del artículo 323 de la ley penal; basta con que el sujeto le de apariencia de legalidad, legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes, para incurrir por una de estas conductas en las penas previstas en la norma.

No es dable asociar entonces, la demostración “con certeza” de la actividad ilícita antecedente, o la “prueba” de la conducta subyacente o el requerimiento de una declaración judicial “en firme” que declare la existencia del delito base para fundamentar el elemento normativo del tipo en la conducta de lavado de activos.  En razón, a que la tesis de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en que lavar activos es una conducta punible autónoma y no subordinada.

El lavado de activos, tal como el género de conductas a las que se refiere el artículo 323, es comportamiento autónomo[1] y su imputación no depende de la demostración, mediante declaración judicial en firme, sino de la mera inferencia judicial al interior del proceso, bien en sede de imputación, en sede de acusación o en sede de juzgamiento que fundamente la existencia de la(s) conducta(s) punible(s) tenidas como referente en el tipo de lavado de activos.

El reproche a la conducta de lavado de activos se fundamenta de manera alternativa cuando el sujeto activo adquiere, resguarda, invierte, transporta, transforme, custodia, administra… da a los bienes producto de una conducta delictiva de las descritas en la norma apariencia de legalidad, o los legaliza, o cuando los oculta o encubre la verdadera naturaleza, oculta o encubre el verdadero origen, oculta o encubre la verdadera ubicación, el verdadero destino, el verdadero movimiento o derecho sobre tales bienes.

La técnica legislativa de redacción de la norma con inclusión de verbos alternativos y de un listado de actividades ilegales, implica mayor cobertura para fundamentar adecuadamente la imputación, así:

i) Es dable entender, por una parte y a título de ejemplo que, si la conducta consistió meramente en invertir, o consistió en transformar, en transportar, o en administrar bienes y, además, se demuestra que son producto de una de las actividades ilegales a las que se refiere la norma, es predicable la imputación por lavado de activos.

ii) Pero también es dable aducir, por la autonomía del juicio de reproche, que hay lavado de activos cuando no logra establecerse el origen del capital porque el procesado lo oculta (con relativo éxito), no obstante, la fiscalía y el juez lo infieren y así lo declaran con algún referente probatorio (directo o indirecto) más o menos aproximativo, que permita fundamentar del origen ilícito de la fuente que genera el recurso (delitos enlistados en el artículo 323).

En estos eventos, de todas maneras la conducta del procesado se centra en ocultar su origen, en dar apariencia de legalidad, en encubrir el origen ilícito, sin que ello impida inferir que proviene de una actividad ilegal de las enlistadas en la norma (ingrediente normativo).  Es decir, la actividad ilegal subyacente no requiere de decisión judicial que la pruebe, sino de inferencia lógica que la fundamente.

Por ello, dada la autonomía de la conducta de lavado de activos, el objetivo del proceso penal (determinar la responsabilidad por lavado de activos) se cumple aunque  no  se  pueda  establecer de manera plena la actividad ilegal subyacente (fuente del recurso).

Es por ello que, demostrar el amparo legal del capital que ostenta o administra, etc., es cuestión a la que está obligado el tenedor en todo momento;  y cuando no demuestra ese amparo legítimo es dable inferir, con la certeza argumentativa que exige el ordenamiento jurídico penal, que la actividad ilegal consiste en “…encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes”, de manera que por esa vía se estructura la tipicidad y el juicio de reproche a la conducta de quien se dedica a lavar activos.

iii)  Es claro entonces que para sentenciar por lavado de activos no se requiere de una decisión judicial que involucre al procesado en la comisión del comportamiento subyacente (delito base), entre otras razones porque el delito base puede ser cometido por terceros (éste es el caso) y no necesariamente por el lavador del activo.  La norma tampoco exige de la existencia de una condena (contra el procesado o contra terceros) por el comportamiento subyacente que genera el activo.

 iv) La inferencia que hace el fiscal y/o el juez en relación con la actividad ilícita subyacente estructura, con suficiencia, el elemento normativo del tipo (que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de…), para acreditar la existencia de la actividad ilegal que sirve de fuente de la tenencia del activo.

Con esa fundamentación (probatoria o inferida) producto de la apreciación de los elementos materiales probatorios y de la evidencia con la que cuenta el proceso, basta para fundamentar adecuadamente la imputación y la condena[2];  la carga de desquiciar la imputación corresponde al procesado en ejercicio legítimo del contradictorio.

A modo de síntesis sobre la acreditación del delito de LAVADO DE ACTIVOS, en sentencia del 4 de diciembre de 2013, bajo radicado 39220, la Sala expuso lo siguiente:

  1. uno de los elementos del delito de lavado de activos es el origen directo o indirecto de los bienes sobre los que recaen los verbos rectores incluidos en la norma, en alguna de las actividades referidas en el artículo 323 del Código Penal (de secuestro, narcotráfico, etc.);
  2. por tanto, ese aspecto inexorablemente debe hacer parte del tema de prueba;
  3. ese elemento del tipo penal, como los demás, debe demostrarse en nivel de certeza –racional- (Ley 600 de 2000) o convencimiento más allá de duda razonable (Ley 906 de 2004); (iv) su acreditación puede hacerse a través de “prueba directa” o “prueba indirecta”;
  4. no es necesario que exista una condena previa por los delitos que generaron los bienes o las ganancias sobre los que recaen las acciones descritas en el artículo 323;
  5. tampoco es imperioso que se establezca que los delitos que dieron lugar a dichas ganancias o bienes ocurrieron en determinadas condiciones de tiempo, modo o lugar, pues lo determinante es establecer el origen directo o indirecto de ese patrimonio, en la actividad ilícita;
  6. no existe un régimen de tarifa legal para la valoración de los hechos indicadores, por lo que el juzgador debe evaluar en cada caso si los datos le imprimen suficiente fuerza a la conclusión;
  7. cuando la Fiscalía logra demostrar la hipótesis de la acusación, en el nivel de conocimiento indicado, la demostración de la plausibilidad de las hipótesis alternativas corre a cargo de la defensa cuando es quien tiene más fácil o exclusivo acceso a las pruebas;
  8. mientras la hipótesis de la acusación debe demostrarse en el nivel de certeza (racional) o convencimiento más allá de duda razonable, las hipótesis alternativas que alega la defensa, si bien no están sometidas a ese estándar, deben ser verdaderamente plausibles.[3]

[1]Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 19/01/2005, rad. No. 21044.

[2]Cfr. Sentencia del 28/2/2007, rad. Núm. 23881

[3] Sentencia del 18 de enero de 2017, radicado 40120

 

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Del Lavado de Activos

COMO DELITO AUTÓNOMO

 LAVADO DE ACTIVOS, UN DELITO AUTÓNOMO

El lavado de activos, o blanqueo de capitales como también se le denomina, consiste en la operación realizada por el sujeto agente para ocultar dineros de origen ilegal en moneda nacional o extranjera y su posterior vinculación a la economía, haciéndolos aparecer como legítimos.

Lo anterior significa que dicha conducta típica puede ser realizada por cualquier persona a través de uno cualquiera de los verbos rectores relacionados en la norma -adquirir, resguardar, invertir, transportar, transformar, almacenar, conservar custodiar o administrar- bienes provenientes de los delitos de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo y rebelión o los relacionados con el tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública y en la última reforma a este artículo bajo la ley 1762 de 2015, actividades como el contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, y los vinculados con el producto de los ilícitos objeto de un concierto para delinquir; darle apariencia de legalidad o legalizar tales bienes, ocultar o encubrir su verdadera naturaleza, origen ubicación o destino, movimiento o derechos sobre los mismos.

Lo que implica, que para la realización de las actividades tendientes a ocultar dineros de origen ilegal y darles posterior apariencia de legalidad a través de su vinculación al sistema económico, debe existir de manera anterior una actividad delictiva a través de la cual se obtengan efectivamente los dineros ilícitos que se pretendan lavar.

Dichas actividades delictivas anteriores al lavado de activos, también denominadas delitos fuente o delitos subyacentes, se encuentran determinadas en el art. 323 del Código penal, que tipifica precisamente el delito de lavado de activos. De la lectura de este artículo se desprenden los siguientes delitos fuentes:

  • Tráfico de migrantes
  • Trata de personas
  • Extorsión
  • Enriquecimiento ilícito
  • Secuestro extorsivo
  • Rebelión
  • Tráfico de armas
  • Tráfico de menores de edad
  • Financiación de terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas
  • Trafico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas
  • Delitos contra el sistema financiero: artículos del 314 al 317 del código penal
  • Delitos contra la administración pública: artículos del 397 al 434 del código penal
  • Delitos como el contrabando, el contrabando de hidrocarburos, favorecimiento y facilitación del contrabando
  • Actividades vinculadas con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir

Origen del delito de LAVADO DE ACTIVOS como delito autónomo

Retrotrayéndonos un poco sobre el origen de la tipificación de la conducta como delito autónomo, es menester referir que el lavado de activo o blanqueo de capitales, no solamente es punible en nuestra legislación, sino que su consagración como delito correspondió precisamente al cumplimiento de compromisos internacionales adquiridos por Colombia, con el fin de prevenir, controlar y reprimir la práctica de actividades que afectaban el normal funcionamiento de las economías internas de cada uno de los países, como consecuencia del ingreso o salida de recursos de contenido económico provenientes de actividades delictivas.

Es así, como desde la segunda mitad del siglo XX, aflora una gran  preocupación por el poderío que venían alcanzando las organizaciones criminales y por la insuficiencia de legislaciones nacionales para combatirlas y para proteger a los sistemas financieros y económicos del volumen de recursos generados por su actividad ilícita, así como de las estrategias empleadas por estas organizaciones para esconder el origen ilícito de sus recursos, descrito por las expresiones “lavado de activos”, “lavado de dinero”, “blanqueo de activos” y “blanqueo de dinero”..[1]

Dicho fenómeno capturó la atención de la comunidad internacional, que adoptó recomendaciones, instrumentos vinculantes, manuales y procedimientos para combatirlo, entre los cuales pueden señalarse los siguientes:  

  1. Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa (1980). Señala por primera vez que el sistema financiero tiene un papel determinante en la lucha contra el blanqueo de activos.
  2. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscrita en Viena de 1988.[2] Establece la obligación para los Estados parte de elevar a la categoría de delito autónomo el lavado de dinero.[3]
  3. Declaración de Principios de Basilea (1989). Establece las políticas y procedimientos que debe tener en cuenta el sector financiero para contribuir a la represión del lavado de dinero, a fin de impedir que los bancos y otras instituciones financieras sean utilizados para transferencias o depósitos de fondos de procedencia ilícita.[4]
  4. Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas (1991). Ratifica las recomendaciones de Basilea, y adopta la tipificación de lavado de dinero y el deber de reporte de operaciones sospechosas, entre otras medidas.[5]
  5. El Plan de Acción suscrito por los Jefes de Estado y de Gobierno asistentes a la Segunda Cumbre de las Américas, suscrito en Santiago de Chile a 19 días del mes de abril de 1998, establece compromisos en materia de cooperación para el análisis, seguimiento e intercambio de información relativa al lavado de activos.[6]
  6. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el quince (15) de noviembre de dos mil (2000)[7], la cual complementa la citada Convención de Viena de 1988 y prevé en sus Arts, 6º y 7º la “penalización del blanqueo del producto del delito” y las “medidas para combatir el blanqueo de dinero” .[8]
  7. Recomendaciones de la Comisión Interamericana contra el abuso de las drogas (CICAD). Promueve la lucha hemisférica contra el narcotráfico y lavado de activos, a través de la adopción por los estados miembros de la CICAD de un “Reglamento Modelo sobre Delitos de Lavado Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas, y otros Delitos Graves,” desarrollado en 1992.[9]
  8. Declaración Política y Plan de Acción contra el Blanqueo de Dinero, aprobados en el vigésimo período extraordinario de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, dedicado a la “acción común para contrarrestar el problema mundial de las drogas”, Nueva York, 10 de junio de 1998, en el cual se estableció el compromiso de fortalecer la cooperación multilateral, regional, subregional y bilateral entre las autoridades judiciales y las encargadas de hacer cumplir la ley, en la prevención, persecución y sanción de lavado de activos.[10]
  9. Declaración del Plan de Acción III Cumbre de las Américas, suscrito en abril de 2001 en Québec, Canadá,[11] tendiente a fortalecer la cooperación internacional en la lucha contra el crimen organizado y el lavado de activos.
  10. Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). Plantea 40 recomendaciones para prevenir el lavado de dinero, y establece responsabilidades específicas para el sistema financiero en cuanto al manejo y conservación de la información de sus clientes, y el reporte de actividades sospechosas.[12]
  11. Grupo de Acción Financiera del Caribe (GAFIC), adoptadas en Aruba en junio de 1990. Establece 19 recomendaciones en materia de lavado de dinero, para los países del Caribe, especialmente en materia de tipificación del delito de lavado de activos como delito autónomo, el levantamiento del secreto bancario, el seguimiento a transacciones financieras sospechosas y la eliminación de paraísos fiscales.
  12. Adicionalmente, el Estado colombiano ha celebrado acuerdos bilaterales de cooperación en materia de lavado de activos, con los Estados Unidos de América (1992), el Paraguay (1997)[13], República Dominicana (1998 y 2004)[14] y Paraguay (1998), tanto para el intercambio de información sobre casos específicos como para el estudio de tipologías y prácticas de lavado de activos.

 Como se puede observar del recuento de las disposiciones anteriores el lavado de activos y su repercusión no sólo en el ámbito nacional sino internacional, ha llevado a los distintos Estados y organizaciones internacionales a elaborar una serie de instrumentos tendientes a prevenir, controlar y reprimir esta conducta delictiva, de alcances transnacional, que durante algunos años estuvo asociada a delitos como el de tráfico de estupefacientes y sustancias sicotrópicas y tóxicas, y que en el año de 1988, con la Declaración de Principios de Basilea y la Convención de Viena, pasó a convertirse en un delito de carácter autónomo’[15]

Ratificación de la Corte Suprema de Justicia

En igual sentido se entiende de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien ha sido clara en sostener, que el delito de lavado de activos es de carácter autónomo; de ahí que para la acreditación que los bienes objeto del mismo proviene de algunas de las actividades ilícitas a que se refiere el artículo 323, no es necesario la existencia de una sentencia previa sino que en el trámite debe estar patente esa situación, ya sea atribuida a quien se investiga o a un tercero.

De vieja data, se observan sentencias como la 23.754 del 9 de abril de 2008, donde la Sala reiteró la tesis de que lavar activos es una conducta punible autónoma y no subordinada:

 “El lavado de activos, tal como el género de conductas a las que se refiere el artículo 323, es comportamiento autónomo[16] y su imputación no depende de la demostración, mediante declaración judicial en firme, sino de la mera inferencia judicial al interior del proceso, bien en sede de imputación, en sede de acusación o en sede de juzgamiento que fundamente la existencia de la(s) conducta(s) punible(s) tenidas como referente en el tipo de lavado de activos.

  Cuando el tenedor de los recursos ejecuta esa mera actividad (aparentar la legalidad del activo) y oculta su origen e inclina su actividad al éxito de ese engaño, orienta su conducta a legalizar la tenencia del activo, es claro que incurre en la conducta punible porque su comportamiento se concreta en dar a los bienes provenientes o destinados a esas actividades apariencia de legalidad; es decir, encubre la verdadera naturaleza ilícita del producto”[17]

[1] CICAD, Organización de los Estados Americanos, “Manual de Apoyo para la tipificación del delito”, OEA, 1998.

[2] Esta convención fue aprobada mediante la Ley 67 de 1993 y fue declarada exequible a través de la Sentencia C-176 de 1994 dictada por la Corte Constitucional, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

[3] Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscrita en Viena de 1988 “Artículo 3. Delitos y Sanciones. 1. Cada una de las partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: (…) a) v) la organización, la gestión o la financiación de algunos de los delitos enumerados en los precedentes apartados i), ii), iii) o iv); (…).”

[4] Entre los objetivos de dicha declaración está “delinear algunas políticas y procedimientos fundamentales de los cuales los responsables de los bancos deberán asegurar su aplicación al interior de sus propias instituciones, con el fin de contribuir a la represión del reciclaje de fondos de procedencia ilícita a través del sistema bancario nacional e internacional. La Declaración se propone de tal modo reforzar mejores prácticas seguidas en relación con el ámbito bancario y, específicamente de fortalecer la vigilancia contra la utilización con fines criminosos del sistema de pago, la adopción por parte de los bancos de eficaces medidas preventivas de salvaguardias, y la colaboración con las autoridades judiciales y de policía. (…) Con el fin de asegurar que el sistema financiero no sea utilizado como canal para fondos de origen criminal, los bancos deberán llevar a cabo un razonable esfuerzo por averiguar y comprobar la verdadera identidad de todos los clientes que les requieran sus servicios. Tan particular diligencia deberán tener para identificar la pertenencia de cada cuenta y de los sujetos que utilizan las cajillas de seguridad. Todos los bancos deberán instituir eficaces procedimientos para obtener la identificación de los nuevos clientes. Deberán seguir de modo explícito la política de no dar curso a operaciones relevantes con clientes que no comprueben su propia identidad.”

[5] Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas, Del 10 de junio de 1991, Artículo 3. 1º. – Los estados miembros velarán para que las entidades de crédito y las instituciones financieras para efecto de la identificación del cliente exija un documento acreditado en el momento de entablar relaciones de negocios, en particular cuando se abre una cuenta bancaria o se ofrecen servicios de custodia de activos.  ║ 2º. – La exigencia de la identificación será igualmente válida para toda transacción, con clientes distintos de los contemplados en el apartado 1, cuya cuantía ascienda o exceda a los 15.000 ecus, ya se lleve a cabo la transacción en una o varias operaciones entre las que parezca existir algún tipo de relación. Si se desconociere el importe en el momento de la transacción, el organismo de que se trate procederá a la identificación en el momento en que tenga conocimiento del mismo y compruebe que se alcanza el límite. ║ 3º. – No obstante, lo dispuesto en los parágrafos 1 y 2 cuando se trate de contratos de seguros celebrados por empresas de seguros autorizadas en virtud de la Directiva 79/267/CEE, en la medida en que realicen actividades comprendidas en el ámbito de dicha Directiva, la identificación no se exigirá cuando el importe de la prima o de las primas periódicas a pagar durante un año, no exceda de 1000 ecus, o si se trata el pago de una prima única, cuando el importe no exceda el limite de los 2500 ecus. Si el importe de la prima o primas periódicas a pagar durante un año se aumentan de tal manera que excedan el límite de los 1000 ecus la identificación debe exigirse a partir de dicho momento. ║ 4º. – Los estados miembros pueden disponer que la identificación no sea obligatoria cuando se trate de contratos de seguros de pensión suscrito en virtud de un contrato de trabajo o de una actividad profesional del asegurado, a condición de que estos contratos no contengan cláusula de rescate ni pueda servir de garantía para un préstamo. ║ 5º. – En los casos en que existan dudas sobre si los clientes a que hacen referencia en el parágrafo precedente actúan por cuenta propia, o en caso de certidumbre de que no actúan por cuenta propia, las entidades de crédito y las instituciones financieras adoptarán medidas razonables a fin de obtener información sobre la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan los clientes. ║ 6º. – Tan pronto como existan sospechas del blanqueo, las entidades de crédito y las instituciones financieras deberán proceder a llevar a cabo la identificación incluso cuando el importe de la transacción sea inferior a los límites antes mencionados. ║ 7º. – Las entidades de crédito y las instituciones financieras no estarán sujetas a las obligaciones de identificación previstas en el presente artículo, en caso de que el cliente sea también una entidad de crédito o una institución financiera contemplada en la presente Directiva. ║ 8º. – Los estados miembros podrán disponer que la obligación de identificación con respecto a las transacciones contempladas en el par. 3 y 4 sean cumplidas cuando se haya establecido que el importe de la transacción debe ser adecuado en una cuenta abierta a nombre de un cliente en una entidad de crédito sujeta a la obligación enunciada en el parágrafo 1º. ║ Artículo 4. Los estados miembros velarán para que las entidades de crédito y las instituciones financieras, conserven para que sirvan como elemento de prueba en toda investigación en materia de lavado de capitales: ║ –En lo concerniente a la identificación, la copia o las referencias de los documentos exigidos, durante un período mínimo de 5 años desde que hayan finalizado las relaciones con su cliente.  ║ –En lo relativo a las transacciones, las piezas justificativas y los registros, que consistan en documentos originales o en copias que tengan fuerza probatoria similar ante su derecho nacional, durante un periodo mínimo de 5 años a partir de la ejecución de las transacciones.”

[6] Plan de Acción suscrito por los Jefes de Estado y de Gobierno asistentes a la Segunda Cumbre de las Américas, suscrito en Santiago de Chile a 19 días del mes de abril de 1998, (…) Corrupción. Los Gobiernos: “ (…) – Darán un decidido respaldo al “Programa Interamericano para Combatir la Corrupción” e implementarán las acciones que allí se establecen, particularmente la adopción de una estrategia para lograr la pronta ratificación de la Convención Interamericana contra la Corrupción aprobada en 1996, la elaboración de códigos de conducta para los funcionarios públicos, en conformidad con los respectivos marcos legales, el estudio del problema del lavado de los bienes o productos provenientes de la corrupción y la promoción de campañas de difusión sobre los valores éticos que sustentan el sistema democrático. (…). Prevención y Control del Consumo Indebido y del Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas y otros Delitos Conexos. Los Gobiernos: (…) -. Establecer o fortalecer las unidades centrales especializadas existentes, debidamente entrenadas y equipadas, encargadas de solicitar, analizar e intercambiar entre las autoridades estatales competentes, información relativa al lavado del producto y de los bienes e instrumentos utilizados en las actividades delictivas (también llamadas lavado de dinero); (…) – Alientan a las instituciones financieras a redoblar sus esfuerzos para evitar el lavado de dinero; como asimismo al sector empresarial correspondiente que refuerce sus controles para evitar el desvío de precursores químicos. (…)”

[7] Esta convención fue aprobada mediante la Ley 800 de 2003 y declarada exequible a través de la Sentencia C- 962 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, Aclaración de Voto de Jaime Araujo Rentería.

[8] Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Artículo 6.  Penalización del blanqueo del producto del delito. 1. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: ║ a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos; ║ ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito; ║ b) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico: ║ i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito; ║ ii) La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión. ║ 2. Para los fines de la aplicación o puesta en práctica del párrafo 1 del presente artículo: a) Cada Estado Parte velará por aplicar el párrafo 1 del presente artículo a la gama más amplia posible de delitos determinantes; ║ b) Cada Estado Parte incluirá como delitos determinantes todos los delitos graves definidos en el artículo 2 de la presente Convención y los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 8 y 23 de la presente Convención. Los Estados Parte cuya legislación establezca una lista de delitos determinantes incluirán entre éstos, como mínimo, una amplia gama de delitos relacionados con grupos delictivos organizados; ║ c) A los efectos del apartado b), los delitos determinantes incluirán los delitos cometidos tanto dentro como fuera de la jurisdicción del Estado Parte interesado. No obstante, los delitos cometidos fuera de la jurisdicción de un Estado Parte constituirán delito determinante siempre y cuando el acto correspondiente sea delito con arreglo al derecho interno del Estado en que se haya cometido y constituyese asimismo delito con arreglo al derecho interno del Estado Parte que aplique o ponga en práctica el presente artículo si el delito se hubiese cometido allí; ║ d) Cada Estado Parte proporcionará al Secretario General de las Naciones Unidas una copia de sus leyes destinadas a dar aplicación al presente artículo y de cualquier enmienda ulterior que se haga a tales leyes o una descripción de ésta; ║ e) Si así lo requieren los principios fundamentales del derecho interno de un Estado Parte, podrá disponerse que los delitos tipificados en el párrafo 1 del presente artículo no se aplicarán a las personas que hayan cometido el delito determinante; ║ f) El conocimiento, la intención o la finalidad que se requieren como elemento de un delito tipificado en el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de circunstancias fácticas objetivas. ║ Artículo 7.  Medidas para combatir el blanqueo de dinero.  1. Cada Estado Parte: ║ a) Establecerá un amplio régimen interno de reglamentación y supervisión de los bancos y las instituciones financieras no bancarias y, cuando proceda, de otros órganos situados dentro de su jurisdicción que sean particularmente susceptibles de utilizarse para el blanqueo de dinero a fin de prevenir y detectar todas las formas de blanqueo de dinero, y en ese régimen se hará hincapié en los requisitos relativos a la identificación del cliente, el establecimiento de registros y la denuncia de las transacciones sospechosas; ║ b) Garantizará, sin perjuicio de la aplicación de los artículos 18 y 27 de la presente Convención, que las autoridades de administración, reglamentación y cumplimiento de la ley y demás autoridades encargadas de combatir el blanqueo de dinero (incluidas, cuando sea pertinente con arreglo al derecho interno, las autoridades judiciales), sean capaces de cooperar e intercambiar información a nivel nacional e internacional de conformidad con las condiciones prescritas en el derecho interno y, a tal fin, considerará la posibilidad de establecer una dependencia de inteligencia financiera que sirva de centro nacional de recopilación, análisis y difusión de información sobre posibles actividades de blanqueo de dinero. ║ 2. Los Estados Parte considerarán la posibilidad de aplicar medidas viables para detectar y vigilar el movimiento transfronterizo de efectivo y de títulos negociables pertinentes, con sujeción a salvaguardias que garanticen la debida utilización de la información y sin restringir en modo alguno la circulación de capitales lícitos. Esas medidas podrán incluir la exigencia de que los particulares y las entidades comerciales notifiquen las transferencias transfronterizas de cantidades elevadas de efectivo y de títulos negociables pertinentes. ║ 3. Al establecer un régimen interno de reglamentación y supervisión con arreglo al presente artículo y sin perjuicio de lo dispuesto en cualquier otro artículo de la presente Convención, se insta a los Estados Parte a que utilicen como guía las iniciativas pertinentes de las organizaciones regionales, interregionales y multilaterales de lucha contra el blanqueo de dinero. ║ 4. Los Estados Parte se esforzarán por establecer y promover la cooperación a escala mundial, regional, subregional y bilateral entre las autoridades judiciales, de cumplimiento de la ley y de reglamentación financiera a fin de combatir el blanqueo de dinero.”

[9] Secretaría General, Organización de los Estados Americanos, Washington DC, Comisión Interamericana para el control del  Abuso de Drogas, de aquí en más se cita la normativa como Reglamento Modelo CICAD.

 [10] Declaración Política, (…) 15. Nos comprometemos a realizar especiales esfuerzos para combatir el blanqueo de dinero vinculado al tráfico de drogas y, en ese contexto, subrayamos la importancia que reviste fortalecer la cooperación internacional, regional y subregional, y recomendamos a los Estados que todavía no lo hayan hecho que antes del año 2003 promulguen legislación y establezcan programas nacionales contra el blanqueo de dinero de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, así como que pongan en práctica las medidas para la lucha contra el blanqueo de dinero aprobadas en el presente período de sesiones; (…) 16. Nos comprometemos también a fomentar la cooperación multilateral, regional, subregional y bilateral entre las autoridades judiciales y las encargadas de hacer cumplir la ley para hacer frente a la delincuencia organizada que comete delitos relacionados con las drogas y realiza otras actividades delictivas conexas, de conformidad con las medidas para promover la cooperación judicial aprobada en el presente período de sesiones, y alentamos a los Estados a que, para el año 2003, examinen la aplicación de las medidas y, cuando proceda, la hagan más estricta;”

 [11] “Delincuencia organizada transnacional ║ Alentarán a todos los países del Hemisferio a firmar y ratificar, ratificar, o adherirse a, lo antes posible y según sea el caso, la Convención de las NU Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, su Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, su Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, y su Protocolo contra la Producción y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes, y Municiones, una vez que éste sea abierto a la firma; ║ Instrumentarán estrategias colectivas, incluyendo las que surgen de las Reuniones de Ministros de Justicia de las Américas, para fortalecer la capacidad institucional de los Estados en el intercambio de información y evidencias, concretando acuerdos internacionales relacionados con asistencia jurídica mutua que procedan; elaborarán y difundirán informes nacionales y fortalecerán la cooperación, buscando el apoyo técnico y financiero de las organizaciones multilaterales y bancos de desarrollo multilaterales, cuando corresponda, para combatir conjuntamente las nuevas formas de delincuencia transnacional, incluyendo el tráfico de personas, el lavado de dinero y de productos del delito y del delito cibernético; ║ Revisarán políticas y leyes nacionales para mejorar la cooperación en áreas tales como la asistencia jurídica mutua, extradición y deportación a los países de origen, reconociendo las serias preocupaciones de los países que deportan a ciertos extranjeros por los crímenes cometidos en esos países y las serias preocupaciones de los países receptores por el efecto negativo de estas deportaciones en los niveles de criminalidad en los países de origen, y expresan el deseo de trabajar juntos, cuando corresponda, para abordar los efectos negativos en nuestras sociedades; ║ Promoverán, cuando sea apropiado y de conformidad con su ordenamiento jurídico, la adopción de las técnicas de investigación comprendidas en la Convención de las NU Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que constituyen herramientas muy importantes en la lucha contra la delincuencia organizada.” Ver también la Ley 800 de marzo 13 de 2003, “Por medio de la cual se aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional” y el protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas especialmente mujeres y niños que complementa la convención de las naciones unidas contra la delincuencia organizada trasnacional” adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el quince (15) de noviembre de dos mil (2000), declarada exequible mediante sentencia C-962 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra, y Ley 765 de 2002, “por medio de la cual se aprueba el ‘Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía’, adoptado en Nueva York, el veinticinco (25) de Mayo de dos mil (2000)”, declarada exequible mediante sentencia C-318 de 2003, MP: Jaime Araujo Rentería.

[12] Entre otras recomendaciones se encuentran: “C. Papel del sistema financiero en la lucha contra el blanqueo de capitales. 8. Las Recomendaciones 10 a 29 deberían aplicarse no solamente a los bancos, sino también a las instituciones financieras no bancarias. Aun en el caso de las instituciones financieras no bancarias que no están supervisadas en todos los países, por ejemplo, las oficinas de cambio, los gobiernos deberían asegurar que dichas instituciones estén sujetas a las mismas leyes y reglamentos contra el blanqueo de capitales que las demás instituciones financieras y que esas leyes y reglamentos se aplican eficazmente. ║ 9. Las autoridades nacionales competentes deberían considerar aplicar las Recomendaciones 10 a 21 y 23 al ejercicio de actividades financieras por empresas o profesiones que no son instituciones financieras, cuando tal ejercicio está autorizado o no prohibido. Las actividades financieras comprenden, entre otras, las enumeradas en el anexo adjunto. Corresponde a cada país decidir si determinadas situaciones estarán excluidas de la aplicación de medidas contra el blanqueo de capitales, por ejemplo, cuando una actividad financiera se lleve a cabo ocasionalmente o de forma limitada. ║ Reglas de identificación del cliente y de conservación de documentos  ║ 10. Las instituciones financieras no deberían mantener cuentas anónimas o con nombres manifiestamente ficticios: deberían estar obligadas (por leyes, reglamentos, acuerdos con las autoridades de supervisión o acuerdos de autorregulación entre las instituciones financieras) a identificar, sobre la base de un documento oficial o de otro documento de identificación fiable, a sus clientes ocasionales o habituales, y a registrar esa identificación cuando entablen relaciones de negocios o efectúen transacciones (en particular, la apertura de cuentas o libretas de ahorro, la realización de transacciones fiduciarias, el alquiler de cajas fuertes o la realización de transacciones de grandes cantidades de dinero en efectivo).  ║ Con el fin de cumplir con los requisitos de identificación relativos a las personas jurídicas, las instituciones financieras, cuando sea necesario, deberían tomar las siguientes medidas: ║ a. Comprobar la existencia y estructura jurídicas del cliente, obteniendo del mismo o de un registro público, o de ambos, alguna prueba de su constitución como sociedad, incluida la información relativa al nombre del cliente, su forma jurídica, su dirección, los directores y las disposiciones que regulan los poderes para obligar a la entidad. ║ b. Comprobar que las personas que pretenden actuar en nombre del cliente están debidamente autorizadas, e identificar a dichas personas. ║ 11. Las instituciones financieras deberían tomar medidas razonables para obtener información acerca de la verdadera identidad de las personas en cuyo nombre se abre una cuenta o se realiza una transacción, siempre que existan dudas de que esos clientes podrían no estar actuando en nombre propio; por ejemplo, en el caso de las empresas domiciliarias (es decir, instituciones, sociedades, fundaciones, fideicomisos, etc., que no se dedican a operaciones comerciales o industriales, o a cualquier otra forma de actividad comercial en el país donde está situado su domicilio social). ║ 12. Las instituciones financieras deberían conservar, al menos durante cinco años, todos los documentos necesarios sobre las transacciones realizadas, tanto nacionales como internacionales, que les permitan cumplir rápidamente con las solicitudes de información de las autoridades competentes. Esos documentos deberían permitir reconstruir las diferentes transacciones (incluidas las cantidades y los tipos de moneda utilizados, en su caso) con el fin de proporcionar, si fuera necesario, las pruebas en caso de procesos por conductas delictivas. ║ Las instituciones financieras deberían conservar, al menos durante cinco años, registro de la identificación de sus clientes (por ejemplo, copia o registro de documentos oficiales de identificación como pasaportes, tarjetas de identidad, permisos de conducir o documentos similares), los expedientes de clientes y la correspondencia comercial, al menos durante cinco años después de haberse cerrado la cuenta. ║ Estos documentos deberían estar a disposición de las autoridades nacionales competentes, en el contexto de sus procedimientos y de sus investigaciones penales pertinentes. ║ 13. Los países deberían prestar especial atención a las amenazas de blanqueo de capitales inherentes a las nuevas tecnologías o tecnologías en desarrollo, que pudieran favorecer el anonimato y tomar medidas, en caso necesario, para impedir su uso en los sistemas de blanqueo de capitales.”

 [13] Ley 517 de agosto 4 de 1999, “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de Cooperación para la prevención, control y represión del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República del Paraguay “, suscrito en Bogotá, el treinta y uno (31)  de julio de 1997, declarada exequible mediante sentencia C-326 de 2000, MP: Alfredo Beltrán Sierra.

 [14] Ley 879 del 2 de enero de 2004 “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Dominicana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal”, declarada exequible mediante sentencia C-619 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. Ley 674 de julio 30 de 2001, “por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de Cooperación para la prevención, control y represión del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Dominicana”, suscrito en Santo Domingo, el veintisiete (27) de junio de 1998, declarada exequible mediante sentencia C-288 de 2002, MP: Rodrigo Escobar Gil.

[15] Sentencia C-326 de 2000.

[16] Sentencia del 19 de enero de 2005, Radicado 21044.

[17] Sentencia 23.754 de 9 de abril de 2008

 

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Del Lavado de Activos

LAVADO DE ACTIVOS

LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS.

 Aun cuando con un nomen iuris distinto y sin la especificidad con que hoy en día se le conoce, desde la promulgación del Decreto Ley 100 de 1980[1], la legislación colombiana se ha venido ocupando del tema relacionado con el provecho económico de aquel que, sin haber participado en una conducta delictiva, encubra u oculte el origen ilícito de los mismos. Por eso la primera conducta con este fin, que se regló en nuestra codificación fue la de receptación, la cual se dio en los siguientes términos:

“Art. 177. – Receptación. El que sin haber tomado parte en la ejecución de un delito adquiera, posea, convierta o transmita bienes muebles o inmuebles, que tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de cinco (5) quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, siempre que el hecho no constituya otro delito de mayor gravedad.

 Si la conducta se realiza sobre un bien cuyo valor sea superior a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales, la pena privada de la libertad se aumentará de una tercera parte a la mitad”.

Empero, el creciente fenómeno de la criminalidad organizada y el poderío económico alcanzado, ha alertado desde hace buen tiempo a la comunidad internacional sobre la necesidad urgente de blindar las economías a través de distintos instrumentos orientados a combatirlos, así como de punir y judicializar a los responsables de estos hechos.

Este ha sido el entendimiento expresado por la Corte Constitucional frente a esta conducta[2]:

“Desde la segunda mitad del siglo XX, existe una creciente preocupación por el creciente poderío de las organizaciones criminales y por la insuficiencia de legislaciones nacionales para combatirlas y para proteger a los sistemas financieros y económicos del volumen de recursos generados por su actividad ilícita, así como de las estrategias empleadas por estas organizaciones para esconder el origen ilícito de sus recursos, descrito por las expresiones “lavado de activos”, “lavado de dinero”, “blanqueo de activos” y “blanqueo de dinero”.

Tal estado de cosas ha llevado, entre otros, al Estado colombiano a celebrar acuerdos bilaterales de cooperación en materia de lavado de activos, con los Estados Unidos de América (1992), el Paraguay (1997)[3], República Dominicana (1998 y 2004)[4] y Paraguay (1998), tanto para el intercambio de información sobre casos específicos como para el estudio de tipologías y prácticas de lavado de activos.

 Por esa misma vía y ante la expedición de la Ley 67 del 23 de agosto de 1993, aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes, Colombia adquirió el compromiso de “tipificar como delitos penales en su derecho interno” (numeral 1° del artículo 3°) las conductas de conversión, transferencia, ocultación, etc., de recursos procedentes de dicha actividad delictiva.

Es por ello, que, a través del artículo 31 de la Ley 190 de 1995, se modificó el ya mencionado artículo 177 del Decreto 100 de 1980, con el fin de sancionar a quien fuera de los casos de concurso en el delito y siempre que el hecho no constituyera punible castigado con pena “transporte, administre o adquiera el objeto material o el producto del mismo, o les dé a los bienes provenientes de dicha actividad apariencia de legalidad, o los legalice”, incrementando la pena de la mitad a las tres cuartas partes, cuando, entre otros, “los bienes que constituyen el objeto material o el producto del hecho punible provienen de los delitos de secuestro, extorsión, o de cualquiera de los delitos a que se refiere la Ley 30 de 1986”.

Luego, a través del artículo 9° de la Ley 365 de 1997, “por la cual se establecen normas tendientes a combatir la delincuencia organizada y se dictan otras disposiciones”, refiriéndolo a bienes con “origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión o relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas” y precisando los verbos rectores así: “oculte o encubre la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito”, el legislador deslindó el delito de receptación con el de lavado de activos[5].

Años más tarde, el artículo 8° de la Ley 747 de 2002 -que modificó el artículo 323 de la Ley 599 de 2000- incluyó los bienes que tengan origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes y trata de personas en los siguientes términos:

“El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionada con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o les dé a los bienes provenientes de dichos actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de seis a quince años y multa de quinientos a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada

 El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el extranjero.

 Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional.

 El aumento de pena previsto en el inciso anterior, también se aplicará cuando se introdujeren mercancías de contrabando al territorio nacional.”

En el año 2006 con la expedición de la ley 1121 de 2006, consistente en la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo, en su artículo 17 modificó el inciso primero del artículo 323 de la ley 599 de 2000, en los siguientes términos:

“Artículo 323. Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de ocho (8) a veintidós (22) años y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes.”

El 24 de junio de 2011, bajo el diario oficial 48.110, fue publicada la ley 1453 de 2011, o la llamada “ley de seguridad ciudadana”, la cual mediante el artículo 42 modificó el primer inciso del artículo 323 de la ley 599 de 2000, incluyendo conductas como el almacenar y conservar bienes procedentes de la ilicitud del tráfico de menores de edad, modificando además los extremos punitivos de dicha conducta, quedando definida la norma en los siguientes términos:

“Artículo 323. Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes…”

 Mediante la ley 1762 de 2015, por medio de la cual se adoptaron instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el contrabando de hidrocarburos y sus derivados, el lavado de activos y la evasión fiscal; se incluyeron los bienes provenientes de dichas conductas, quedando la norma como actualmente se contempla:

“Artículo 323. Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

[1] Promulgado en el Diario Oficial No. 35.461 del 20 de febrero de 1980.

[2] Sentencia C-851 de 2005.

[3] Ley 517 de agosto 4 de 1999, “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de Cooperación para la prevención, control y represión del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República del Paraguay “, suscrito en Bogotá, el treinta y uno (31 de julio de 1997, declarada exequible mediante sentencia C-326 de 2000, MP: Alfredo Beltrán Sierra.

[4] Ley 879 del 2 de enero de 2004 “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Dominicana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal”, declarada exequible mediante sentencia C-619 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. Ley 674 de julio 30 de 2001, “por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de Cooperación para la prevención, control y represión del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Dominicana”, suscrito en Santo Domingo, el veintisiete (27) de junio de 1998, declarada exequible mediante sentencia C-288 de 2002, MP: Rodrigo Escobar Gil.

[5] La Sala destaca, lo anotado en la exposición de motivos por ocasión a la expedición de esta ley: “Conforme a la actual redacción del artículo 177 del Código Penal colombiano no puede ser sancionado como autor de receptación la persona que haya tomado parte (como autor individual o como copartícipe) en la comisión del delito principal, entendido éste como aquél del que provienen los dineros u objetos que son materia de la receptación”.

Si por razones de política criminal se desea reprimir de una forma más severa a quienes habiendo cometido delitos de narcotráfico efectúan maniobras tendientes a legalizar los dineros ilícitamente obtenidos, sería recomendable tener en cuenta dos aspectos:

El primero de ellos, consiste en no recurrir a la modificación de la norma general sobre receptación, porque ello conduciría a agravar de manera injustificable la punibilidad de los autores de delitos diversos a los de narcotráfico, como ocurriría con quien ha hurtado un electrodoméstico y lo oculta para no ser descubierto, o con quien habiendo hurtado un reloj procede a venderlo para obtener el apetecido provecho económico; en casos como los aquí ejemplificados, resultaría desproporcionado penar a estas personas no sólo como autores de un delito de hurto sino, adicionalmente, como responsables de un delito de receptación. Por consiguiente, si lo que se pretende es sancionar de manera más ejemplar a los autores de delitos como el narcotráfico, debe pensarse en la redacción de una norma que específicamente recoja los casos de receptación sobre bienes procedentes de esos delitos”.

El segundo aspecto que debe tenerse en cuenta es que esa finalidad de sancionar más severamente a los autores del delito de narcotráfico que ejecutan maniobras de legalización de bienes o dineros obtenidos por esa ilícita vía, no puede conseguirse a través del artículo 177 del Código Penal Colombiano, el cual no admite una interpretación diversa de la que le ha conferido la doctrina colombiana, en consonancia con legislaciones y doctrinas extranjeras. En consecuencia, la única vía para lograr sancionar a una misma persona por el delito de narcotráfico y adicionalmente por el de receptación de los bienes procedentes de aquel delito, es la redacción de una nueva norma que de manera expresa recoja ese específico comportamiento”[5] (subrayas fuera de texto).

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Del Lavado de Activos

LAVADO DE ACTIVOS

DEL LAVADO DE ACTIVOS, ELEMENTOS NORMATIVOS Y ESTRUCTURALES

 1. El delito de lavado de activos, blanqueo de capitales o reciclaje de dinero como también suele denominarse, consiste en la operación realizada por el sujeto agente para ocultar dineros de origen ilegal en moneda nacional o extranjera y su posterior vinculación a la economía, haciéndolos aparecer como legítimos.

Cuando el tenedor de los recursos ejecuta esa mera actividad (aparentar la legalidad del activo) y oculta su origen e inclina su actividad al éxito de ese engaño, orienta su conducta a legalizar la tenencia del activo, es claro que incurre en la conducta punible porque su comportamiento se concreta en dar a los bienes provenientes o destinados a esas actividades apariencia de legalidad; es decir, encubre la verdadera naturaleza ilícita del producto.

En la actualidad el delito de LAVADO DE ACTIVOS se encuentra contemplado en la ley 599 de 2000, bajo el artículo 323, que contempla lo siguiente:

El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes …”

2. Por virtud de los distintos verbos alternativos que lo acompañan, es un tipo penal paradigma de alternatividad penal. Esto significa, que dicha conducta típica puede ser realizada por cualesquier persona a través de uno de sus verbos rectores relacionados en la norma -adquirir, resguardar, invertir, transportar, transformar, custodiar, administrar- bienes provenientes de los delitos de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, o relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, así como también del tráfico de armas y comportamientos delictivos contra el sistema financiero, la administración pública y los vinculados con el producto de los ilícitos objeto de un concierto para delinquir; al igual que los relacionados con el contrabando, el favorecimiento y facilitación del mismo (ley 1762 de 2015).

Entonces, darle apariencia de legalidad o legalizar tales bienes, ocultar o encubrir su verdadera naturaleza, origen ubicación o destino, movimiento o derechos sobre los mismos; o realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito se subsume en la conducta investigada.

3. En igual forma, la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal ha sentado una línea jurisprudencial pacífica frente al elemento normativo de la conducta LAVADO DE ACTIVOS, que hoy se prohíja, así[1]:

 “Se insiste: la imputación por lavado de activos es autónoma e independiente de cualquier otra conducta punible y para fundamentar la imputación y la sentencia basta que se acredite la existencia de la conducta punible subyacente a título de mera inferencia por la libertad probatoria que marca el sistema penal colombiano.

 iv) La inferencia que hace el fiscal y/o el juez en relación con la actividad ilícita subyacente estructura, con suficiencia, el elemento normativo del tipo (que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de…), para acreditar la existencia de la actividad ilegal que sirve de fuente de la tenencia del activo.

 Con esa fundamentación (probatoria o inferida) producto de la apreciación de los elementos materiales probatorios y de la evidencia con la que cuenta el proceso, basta para fundamentar adecuadamente la imputación y la condena[2];  la carga de desquiciar la imputación corresponde al procesado en ejercicio legítimo del contradictorio”.

Así las cosas, la imputación por lavado de activos es autónoma e independiente de cualquier otra conducta punible bastando para efectos de la existencia de la conducta punible subyacente, exigiéndose por tanto, una mera inferencia por parte de los juzgadores acerca de su existencia.[3] (negrilla fuera de texto original)

Elementos estructurales del delito

4. Del texto legal se desprende que son elementos estructurales de este delito:

(i) la realización de alguna de las conductas allí descritas (transformar, ocultar o encubrir su verdadera naturaleza o su origen ilícito, entre otras); y

(ii) que la misma recaiga sobre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en alguna de las actividades delictivas incluidas en dicha disposición.

No se debate la obligación de demostrar que el sujeto activo realizó alguno de los verbos incluidos en la aludida disposición. La controversia se ha centrado en la delimitación del tema de prueba y, especialmente, en el nivel de conocimiento que debe alcanzarse frente al otro elemento estructural del tipo penal: el origen mediato o inmediato de los bienes sobre los que recae la acción, en alguna de las actividades ilícitas allí descritas.

Sobre el particular, la Sala ha hecho algunas precisiones que no ameritan mayor discusión: (i) el delito de lavado de activos es autónomo respecto de las actividades delictivas que dieron origen, mediato o inmediato, a los bienes sobre los que recae la conducta; y (ii) por tanto, no se requiere que exista una sentencia condenatoria por un delito en particular, del que se hayan derivado dichos “bienes o ganancias” (CSJ SP, 28 nov. 2007, rad. 23.174, CSJ, SP, 9 abr. 08, rad. 23.754, CSJ SP, 5 ago. 2009, rad. 28.300, CSJ SP, 2 feb. 2011, rad. 27.144, CSJ SP6613-2014, entre otras).

Tampoco es obligatorio, se aclara, la demostración de un delito cometido en determinadas circunstancias de modo, tiempo y lugar, pues la norma establece expresamente que el tema de prueba, en este aspecto en particular, se reduce a establecer que los bienes sobre los que recae la conducta (uno de los verbos rectores dispuestos para el delito de lavado de activos), tengan origen mediato o inmediato en las actividades de extorsión, tráfico de estupefacientes, etcétera.

De los bienes jurídicos protegidos

El delito de LAVADO DE ACTIVOS, convenido en el artículo 323 del Código Penal, no tiene como ámbito de protección los bienes jurídicos tutelados con las conductas punibles que generan los bienes o ganancias a los que, luego, se les pretende dar visos de legalidad (la libertad personal, en los casos de secuestro; la seguridad pública, cuando provienen del tráfico de armas; etc.); sino el orden económico y social, sin perjuicio del carácter “pluriofensivo” que suele atribuírsele al delito de lavado de activos[4].

[1] Sentencia del 28 de noviembre de 2007, radicado 23.174.

[2] Sentencia del 28 de febrero de 2007, radicación 23.881

[3] Sentencia del 4 de diciembre de 2013, radicado 39.220

[4] Bermejo, Mateo. Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Madrid: Ed. Marcial Pons, 2015, entre otras.