Delitos Sexuales

DELITOS SEXUALES

DEL DELITO DE PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS

Las sociedades modernas se caracterizan por un amplio uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) en casi todos los ámbitos del quehacer humano, distinguiendo a los individuos y sus organizaciones que manejan estas herramientas tecnológicas de carácter global para ver, entender y participar, con formas innovadoras, en el mundo que nos rodea, impulsando cambios sociales y oportunidades de crecimiento

Empero, no todos los cambios que se presentan en la sociedad son para bien, también se observan cambios en las conductas y comportamientos del ser humano que traen consecuencias adversas cuando no se sabe hacer un uso racional de la Internet y de las redes sociales; como por ejemplo: el desmoronamiento de las relaciones interpersonales; es decir, pese a que personas permanecen grandes ratos conectados con supuestos amigos virtuales que quizás nunca llegarán a conocer, se fracturan los diálogos en el hogar, la escuela o el trabajo, sin dejar a un lado los conflictos generados entre las parejas, debido a una falta de interacción directa que involucre una comunicación asertiva.

Otro de los grandes cambios que se ve abocada una sociedad es a una mayor exposición al crimen, en razón a que las personas son víctimas de una serie de delitos informáticos, que pululan día a día; al igual que también se ve expuesta a la comisión de ciertas conductas que pueden rayar con el ámbito penal, incluso sin pensar o mejor tener la intención (dolo) de cometerlas, es decir, sin tener el conocimiento y la voluntad de exteriorizar tal conducta.

Una de estas conductas puede ser la tipificada en el delito de pornografía con personas menores de 18 años, que se encuentra contemplada en la ley 906 de 2004, en su artículo 218, la cual estipula lo siguiente:

El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima.”

Y cuando menciono este tipo de conducta, es dado a que es más susceptible de cometerse a través del uso inadecuado de las redes sociales y de la Internet, pese a los múltiples esfuerzos de los Estados por combatir este flagelo que atenta contra la integridad sexual de los menores, entiéndase niños, niñas y adolescentes.

Es así, como parte de esa lucha brindada por combatir tal flagelo, ha conllevado al legislador a buscar penalizar no sólo a quienes producen tal actividad, como la pornografía con menores de 18 años (fotografíe, filme, o produzca por cualquier medio la iconografía pornográfica que implique menores de 18 años) sino inclusive dirigir la sanción cuando la persona simplemente posee, porte o almacene las ilícitas imágenes, en el entendido que la pornografía acarrea la posibilidad de emplear el  material que la contiene y, en tanto ello ocurra, entrarán en peligro los mencionados derechos de los menores afectados.

En pocas palabras, el reproche penal va también dirigido por así llamarse no sólo “al consumidor”, sino también a aquella persona que por incuria, negligencia o imprudencia posea, porte o almacene alguna iconografía pornográfica donde estén vinculadas personas menores de 18 años, ya sea en su dispositivo móvil, Tablet, computador, o simplemente en su nube de datos, dado a que dicha información está siendo monitoreada por las redes (Facebook, WhatsApp, YouTube, Instagram entre otras), lo que no hace del todo que sea privada.

Con la reforma del año 2009, el delito de pornografía con menores fue modificado incluyéndose un ingrediente normativo referente a las representaciones reales de actividad sexual, que debe revelar el material sobre el cual recaen las conductas que caracterizan el punible de pornografía con personas menores de 18 años, razón por lo cual hace necesario este breviario donde se observan las siguientes consideraciones con el objetivo de fijar el alcance del ingrediente normativo contenido en el tipo penal del artículo 218-1

 1. EVOLUCIÓN DEL DELITO DE PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS.

 La primigenia norma estaba contemplada en la Ley 599 de 2000, bajo el nomen iuris de PORNOGRAFIA CON MENORES, la cual estipulaba lo siguiente: “El que fotografíe, filme, venda, compre, exhiba o de cualquier manera comercialice material pornográfico en el que participen menores de edad, incurrirá en prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima”

En el año 2008 la aludida norma fue modificada por el artículo 12 de la Ley 1236 de 2008; dicha preceptiva contempló modificaciones en cuanto a la pena y la remisión a los artículos 35 y siguientes del Código Civil, a efectos de determinar el parentesco, los grados de consanguinidad y afinidad, en la modalidad agravada de la conducta.

En el año 2009, la reforma del artículo 24 de la Ley 1336 de 2009, amplió el número de conductas, pues a las tradicionales de fotografiar, filmar, vender, exhibir, el legislador agregó las de grabar, producir, divulgar, ofrecer, poseer, portar, almacenar, trasmitir, exhibir e intercambiar. De igual modo, el componente de material pornográfico pasó a denominarlo representaciones reales de actividad sexual, y precisó que la iconografía ilegal puede estar destinada al uso personal del agente o al intercambio que efectúe con otras personas.

2. ELEMENTOS NORMATIVOS

Atendiendo la descripción actual del delito de pornografía con personas menores de 18 años, se extrae la siguiente composición general:

El sujeto activo es indeterminado, puede incurrir en esa ilicitud cualquier persona, teniendo en cuenta que el agente no se encuentra calificado por alguna circunstancia o condición jurídica en particular.

Por contraste, el sujeto pasivo exige una connotación especial, en tanto debe tratarse de una persona menor de 18 años, titular de pluralidad de intereses jurídicos afectados con esa ilicitud, los cuales pueden corresponder a la libertad, integridad y formación sexuales, a la dignidad del ser humano, la intimidad y la propia imagen.

En cuanto a su estructura, puede sostenerse que corresponde a un tipo completo, teniendo en cuenta que describe las conductas prohibidas y las sanciones que de ellas se derivan. Si bien no puede considerársele autónomo ya que su cabal entendimiento y aplicación requiere la interpretación de los ingredientes que lo particularizan, en rigor tampoco puede afirmarse que se trata de un tipo penal en blanco, como quiera que el alcance de la prohibición, como sucede en estos, no se aprehende de otras disposiciones del ordenamiento a las cuales deba remitirse[1], sino del análisis que permita establecer lo que debe entenderse por representaciones reales de actividad sexual, expresión que, conforme se verá, carece de definición legal.

En relación con el bien jurídico que se pretende amparar, junto con la libertad, integridad y formación sexuales, los cuales refiere expresamente el Título IV de la Parte Especial del Código Penal, y que resultarían afectados en el acto mismo en que el agente fotografíe, filme, o produzca por cualquier medio la iconografía pornográfica que implique menores de 18 años, reclaman también especial protección, dada la condición de las víctimas, los derechos a la intimidad, a la propia imagen y a la dignidad consustancial a su condición de seres humanos, con clara potencialidad de ser afectados si, además, el material en el que queden registrados se divulga, ofrece, vende, compra, o si se exhiben o intercambien los elementos que dan cuenta del abuso a los que fueron sometidos, incluso cuando el agente simplemente posee, porte o almacene las ilícitas imágenes, pues no debe perderse de vista que la pornografía acarrea la posibilidad de emplear el  material que la contiene y, en tanto ello ocurra, entrarán en peligro los mencionados derechos de los menores afectados.

Con la reforma del 2009 el legislador acuñó la expresión representaciones reales de actividad sexual, en referencia al objeto sobre el cual recaen las conductas de fotografiar, filmar, grabar, producir, divulgar, ofrecer, vender, comprar, poseer, portar, almacenar, o intercambiar, con las cuales se ejecuta el ilícito.

Es importante partir del presupuesto de que la ley no define la expresión representaciones reales de actividad sexual. Sin embargo, se puede deducir sin dificultad que está referida a la pornografía,  conforme lo precisan el nomen iuris asignado por el legislador a ese tipo penal, el contenido de la norma en cuanto tipifica, también, la alimentación de bases de datos en la internet con pornografía infantil, y lo ratifica la redacción original de la disposición que ligaba las diversas conductas criminalizadas al material pornográfico en el que intervinieran personas menores de edad, aunque tampoco allí se definía dicho término. Indefinición que parece común con otras legislaciones[2], si bien universalmente se aúnan esfuerzos para hacer frente a la pornografía infantil[3], problema de amplificada dimensión en el contexto universal, por la irrupción de incesantes y novedosas tecnologías que han transformados las pautas de producción de este tipo de material[4].

3. PORNOGRAFÍA INFANTIL EN EL DERECHO COMPARADO

El referente pornográfico de las representaciones que han de considerarse ilegales, se encuentra también en el derecho comparado[5].

  • En los Estados Unidos, país en el cual, en términos generales, si bien se considera legal, corresponde a una temática de amplia controversia jurídica y social, que cuenta, además, con decisiones de la Corte Suprema que la erigen como una forma de libertad de expresión, subsumible en lo preceptuado por la Primera Enmienda de la Constitución, salvo,  por ejemplo, cuando compromete a menores de edad, dada la especial protección que les otorga el Estado. Así, la Protect Act 2003 tipifica, incluso, la pornografía técnica o aparente y la realista o virtual, por lo que incluye dentro del concepto el dibujo, el dibujo animado, esculturas o pinturas que representen visualmente a cualquier menor participando en una conducta sexualmente explícita que sea obscena, o que represente una imagen que sea o parezca ser un menor involucrado gráficamente en conductas masoquistas, sádicas o zoofílicas, ya sea por abuso o en una relación sexual, incluyendo contacto genital-genital, oral-genital, anal-genital u oral-anal entre personas del mismo o diferente sexo, y que carezca de valor literario, artístico, político o científico. Además, el Código Federal de los Estados Unidos (2252 y 2252A) castiga la producción, distribución, recepción o posesión de pornografía de personas menores de edad, aún técnica, artificial, virtual o realista, si bien algunos autores persisten en que con la sanción de la pornografía virtual (toda la que no representa a un  menor real) el Estado trata de regular el pensamiento, no las acciones, lo cual, afirman, desconoce la primera enmienda. En forma adicional, la Sección 2256 define la pornografía infantil como la representación visual que supone la utilización de un menor de 18 años involucrado en una conducta sexual explícita, real o simulada, incluida la masturbación.
  • El Reino Unido, en términos generales, castiga las imágenes prohibidas de menores, es decir, las pornográficas, aquellas que son de tal naturaleza que se debería asumir razonablemente que  han  sido producidas exclusiva y principalmente con propósitos de excitación sexual
  • En Alemania, se considera como material pornográfico aquel que tenga por objeto comportamientos sexuales de, sobre o ante menores de edad, la reproducción de un menor total o parcialmente desnudo en una postura corporal innatural marcadamente sexual, y la reproducción sexualmente provocativa de los genitales desnudos o de las nalgas desnudas de un menor de catorce años[6].
  • El Código Penal francés (art. 227-23) castiga a quien, con ánimo de difundir, fije, registre o trasmita la imagen o la representación de un menor o que parezca serlo, cuando aquella presente carácter pornográfico.
  • El Código Penal italiano, con las modificaciones correspondientes al Convenio de Lanzarote (L. 172 de 2012), entiende por pornografía infantil, toda representación, por cualquier medio, de un niño o niña menor de 18 años de edad involucrado en actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de los órganos sexuales de un menor de 18 años con fines sexuales (art. 600-ter).
  • Por último, el Código Penal español (art. 189) establece que: “A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección: a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales. c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes. d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.
4. ¿QUE SE ENTIENDE POR PORNOGRAFÍA INFANTIL Y CONDUCTAS SEXUALES EXPLÍCITAS?

 De estas definiciones normativas, los estudiosos del tema, guiados, sobre todo, por la legislación y la jurisprudencia norteamericanas[7], entienden desde el punto de vista jurídico, que la pornografía corresponde a la exposición, la imagen o representación de conductas sexuales explícitas, dirigidas a generar excitación sexual, y que carece de todo valor literario, artístico, informativo o científico.

Entonces, más allá de su definición etimológica[8], el concepto de pornografía se sustenta sobre dos componentes esenciales[9].

  1. Un componente objetivo, referido a que las representaciones deben ser de contenido sexual (comportamiento sexual explícito) y puedan catalogarse de esa manera por el común de los observadores al revelar comportamientos manifiestamente sexuales o conductas sexuales explícitas, las cuales al interior del Consejo de Europa, acorde con el Convenio Sobre Ciberdelincuencia[10] y el Informe Explicativo, aprobados por el Comité de Ministros el 8 de noviembre de 2001, se considera que “abarca por lo menos las siguientes alternativas, tanto en forma real como simulada: a) las relaciones sexuales, ya sea en forma genital-genital, oral-genital, anal-genital u oral-anal, entre menores, o entre un adulto y un menor, del mismo sexo o del sexo opuesto; b) la bestialidad; c) la masturbación; d) los abusos sádicos o masoquistas en un contexto sexual, o e) las exhibición lasciva de los genitales de un menor. Es indiferente el hecho de que la conducta descrita sea real o simulada.[11][12]

De aquí se sigue que, incluso, la exhibición de los genitales se considerará conducta sexualmente explícita, sólo si se presenta en un contexto lascivo. La simple representación de los órganos sexuales, cuando no revela la capacidad de conducir al observador a un escenario sexual, no resulta pornográfica. De ahí que se afirme que los meros desnudos, las poses sugestivas y las imágenes de los genitales o de la región púbica, que no puedan reputarse exhibición lascivas, quedarían excluidas de la consideración de pornografía, en tanto  no cumplen con el primero de los requisitos del concepto, es decir, poseer un carácter sexualmente explícito.[13]

  1. En segundo lugar, el material pornográfico, para que lo sea, debe estar destinado a la búsqueda de la excitación sexual, lo cual significa que tiene un componente de finalidad objetivada presente en la propia representación, que no depende, por tanto, de la intención de quien lo elabora o utiliza posteriormente. Al respecto, Díez Ripollés, tras aclarar que representación sexual y acción sexual, constituyen realidades distintas, toda vez que la primera corresponde a un objeto material que tiene incorporado un determinado significado, y la segunda nos ubica ante una acción final humana en la cual lo determinante es la finalidad perseguida por el autor; en la representación sexual, en cuanto objeto material con un contenido de significado, carece de interés la tendencia de quien elabora o manipula la representación, ya que lo significativo es la finalidad objetivada que se encuentra ínsita en ella. Tendencia que, se reitera, ha de ser la de provocar la excitación sexual[14].

De esa manera, haciendo abstracción de las dificultades que impiden dar un concepto preciso de pornografía, en consideración a los elementos de diverso orden que pueden adscribirla en una categoría subjetiva (morales, religiosos, culturales, etc.); debemos convenir que los componentes mencionados permiten identificar, en el carácter sexual explícito de las descripciones y la tendencia a la excitación sexual que produzcan las imágenes, la naturaleza pornográfica de las representaciones reales de actividad sexual susceptibles de penalizar por el artículo 218 del Código Penal.

5. ¿QUE NO SE PUEDE ENTENDER POR PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS?

Fuera de la categoría de Pornografía con menores de 18 años, se ubica la iconografía que no revele el contenido y la finalidad indicados. Por ejemplo, las reproducciones de desnudos que no descubran con lascivia los genitales, pues estas imágenes, por sí solas, no exponen acciones de tipo sexuales ni gestos lúbricos que despierten sensaciones de ese orden. Piénsese por ejemplo en la histórica fotografía de “La Niña de Napalm” (the terror of war) que le mereció el Pulitzer del 73 al reportero gráfico Huyhn Công Ùt (Nick Ut), la cual proyecta una persona, menor de edad[15], completamente desnuda, que arrastra consigo los horrores de la guerra; o en los desnudos que presentan los textos médicos o la publicidad de productos creados para la población infantil (pañales, toallas húmedas, cremas, etc.)

De igual modo, no constituyen pornografía las imágenes de niños en poses simplemente sugestivas, pues resulta imposible predicar que proyectan algún tipo de conducta sexual explícita, real o simulada, cuando se trata tan solo de una persona en una postura específica que ni siquiera exhibe de manera escueta sus genitales. Lo anterior, a pesar de que el material que las contiene pueda destinarse a la activación sexual de alguna persona o grupo de personas (los pederastas, los pedófilos), sin que tal eventualidad justifique considerar ilícita tal producción, ante la posibilidad y casi seguridad, de que a esas personas, sexualmente atraídas de preferencia o exclusivamente por los niños, imágenes incluso no sugestivas en las que aparezcan menores de edad, pueden resultarles suficientes para hallar el camino de la excitación sexual.

Desde esta perspectiva, cualquier intento de represión resultaría inútil, pues, en últimas, esos observadores con la sola idealización o representación mental que hagan de su objeto de deseo (un niño o niña), estarían en posibilidad de alcanzar la excitación sexual, lo cual implicaría desnaturalizar el derecho penal, al sancionar, no las acciones humanas que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos, sino las fantasías e intenciones sexuales de algunos sujetos en particular.

Lo anterior, sin dejar de reparar en los problemas que la criminalización de esas imágenes generarían frente a la libertad de expresión y al derecho a escoger profesión u oficio, al dar cabida a un concepto tan amplio (subjetivizado) de la pornografía, pues téngase en cuenta la enorme influencia que en la sociedad moderna ejercen disciplinas como la publicidad y el modelaje, actividades que producen de forma incesante materiales (videos, fotografías, catálogos, etc.), que en ocasiones representan menores de edad, en  poses que según se estila en ese medio profesional, bien pueden considerarse sugestivas, provocativas, pero que en todo caso, carecen de contenido sexual y tampoco están concebidas para generar la excitación sexual, con independencia, se repite, de que puedan ser utilizadas por algunas personas con ese particular propósito.

Todo intento de sancionar la producción de esa forma de expresión, derivaría en una prohibición de exceso, principio que, recuérdese, concibe los derechos fundamentales como  límites sustantivos del poder punitivo del Estado, racionalizando su ejercicio, de manera que sólo la utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y libertades es compatible con los valores y fines del ordenamiento[16].

6. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES QUE DETERMINAN LA PORNOGRAFÍA INFANTIL

El anterior análisis halla soporte en disposiciones de algunos instrumentos internacionales y en lo previsto para la materia en el ordenamiento nacional, pues según señala el Protocolo Facultativo de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía[17], la pornografía infantil es “toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”, definición que, se reitera, adoptó el ordenamiento patrio en el Decreto 1524 de 2002.

De igual modo, se refleja en la normativa aplicable en el contexto europeo, según lo establece el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación Sexual y el Abuso sexual (Convenio de Lanzarote 2007), en virtud del cual las partes contratantes se comprometieron a tipificar como delito las conductas intencionales de: producción de pornografía infantil, oferta o puesta a disposición de pornografía infantil, difusión o transmisión de pornografía infantil, adquisición para sí o para otro de pornografía infantil, posesión de pornografía infantil, y el acceso a pornografía infantil con conocimiento de causa y por medio de las tecnologías de la información y la comunicación; Instrumento que en el artículo 20-2 establece que: “A efectos del presente artículo, por pornografía infantil se entenderá todo material que represente de forma visual a un niño manteniendo una conducta sexual explícita, real o simulada, o toda representación de los órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales.”

7. POSTURA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA FRENTE A LAS REPRESENTACIONES REALES DE ACTIVIDAD SEXUAL

De lo que viene de verse, la Corte precisa que el ingrediente normativo representaciones reales de actividad sexual, del artículo 218 del Código Penal debe:

  1. entenderse como asimilado al concepto de pornografía;
  2. la cual corresponde a imágenes o representaciones de conductas sexuales explícitas; y
  3. dirigidas a provocar excitación sexual.

Así mismo, debe precisar que en cuanto la norma alude a representaciones reales, exige que las imágenes o las figuras contenidas en el material, deben ser de personas verdaderas. Dicho de otro modo, imágenes reales de personas menores de 18 años. Lo anterior, por cuanto el sujeto pasivo amparado por dicha norma es, precisamente, toda persona menor de 18 años que, con perjuicio de sus derechos, sea utilizada en la elaboración, por cualquier medio, de registros pornográficos.

En este aspecto, nuestra legislación difiere de las que amplían el concepto de pornografía, al material elaborado especialmente por medios informáticos, en el que se manipula las imágenes de manera que a los protagonistas, siendo personas mayores de edad, se les da la apariencia de niños, o incluso penalizan el material que revela personajes ficticios, que asemejan a reales, realizando comportamientos sexualmente explícitos.

Por consiguiente, en acatamiento de los principios de legalidad y estricta tipicidad, sin que haya lugar a extender la norma a aspectos no contemplados previamente por el legislador, las siguientes modalidades de pornografía no son punibles en el ordenamiento nacional:

  1. la pornografía infantil técnica, en la que intervienen personas que no tienen la condición de ser menores de edad, pero que aparentan serlo, bien porque físicamente parecen tales, o porque mediante recursos tecnológicos se les da esa apariencia;
  2. la pseudopornografía, en la cual se insertan fotogramas o imágenes de menores reales en escenas pornográficas en las cuales no intervinieron realmente, lo cual significa que no fueron abusados; y
  3. la pornografía infantil artificial, en la que intervienen menores creados a partir de un patrón irreal, ya sea por dibujos o animaciones de todo tipo, es decir, no representan a un ser humano con existencia real.

En estos casos, en tanto no interviene una persona menor de edad como sujeto pasivo de los abusos propios de la pornografía infantil, no hay comportamiento típico del punible descrito por el artículo 218 del Código Penal, de manera que las representaciones de actividad sexual allí descritas, carecen de realidad, teniendo en cuenta que en ellas no participaron, en forma directa, real o cierta, personas menores de 18 años.

Por consiguiente, el ingrediente normativo de las representaciones reales de actividad sexual con personas menores de 18 años, alude a la iconografía en la que participan seres humanos con edad inferior a la señalada, desarrollando conductas sexuales explícitas tendentes a producir excitación sexual.

8. CONSUMACIÓN DEL DELITO DE PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS

Frecuentes son los errores que se avizoran en demandas en casación, donde casacionistas tratan de argumentar que la consumación del tipo penal no se agota con el porte de material pornográfico que involucra menores de edad, sino que “la actividad del reato se establece cuando se expone su contenido, de lo contrario no podrá predicar la materialidad.”

No obstante, es menester resaltar al respecto que, al tenor literal del artículo 218 del Código Penal, consagra como unos de los verbos rectores del delito las acciones de poseer, portar y almacenar representaciones reales de actividad sexual en las que esté involucrado un niño, niña o adolescente; prohibición penal que en manera alguna exige que para su consumación sea exigible exponer su contenido.

La estructura delictiva incluyó tanto a quien produce y negocia pornografía con menores de edad, como a quien la compra, de donde se infiere que fue voluntad del legislador hacer partícipes de la sanción penal no sólo a los promotores de dicha forma de explotación sexual, sino también a los consumidores de la misma, por razón de su carácter rotundamente ilegal.

Al respecto, bien está precisar que aun cuando el Estado colombiano no limita la producción, comercialización, exhibición y acceso a material pornográfico en el que participan mayores de edad, ni los penaliza, bajo el entendido que esas distintas manifestaciones están amparadas por la  libertad de expresión y el ejercicio de los derechos a la privacidad e intimidad[18], no acontece lo propio con la pornografía infantil que de antaño ha sido considerada como material de elaboración y circulación prohibida.

Ello como consecuencia del mandato superior contenido en los artículos 44 y 45 de la Constitución Política que prevén un amplio marco de protección para la infancia y la adolescencia “…contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos” y para “…la protección y formación integral”, desarrollado entre otros estatutos a través de la ley 679 de 2001, por cuyo medio se diseñó y articuló una política integral que involucra medidas de orden preventivo, educativo, regulatorio, administrativo sancionatorio, policivo y penal, con miras a prevenir y contrarrestar la explotación, la pornografía infantil y el turismo sexual con menores”.

Agréguese que ese marco de protección constitucional y legal ha sido además ratificado por el Estado colombiano a través de distintos instrumentos internacionales, siendo de particular importancia su adhesión al Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía”, adoptado en Nueva York el 25 de julio de 2000 e incorporado a la legislación nacional a través de la ley 765 de 2002[19], por cuyo medio se asumió, entre otras obligaciones, la de adoptar las medidas necesarias para que,

[…] como mínimo… queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente:

                                    […]

 b) La oferta, posesión, adquisición o entrega de un niño con fines de prostitución, en el sentido en que se define en el artículo 2[20].

 c) La producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2[21].

 

 FUENTES DE CONSULTA

  1. C. S.J Sala Penal. Sentencia SP123-2018, radicado 45868 del 7 febrero de 2018. MP. José Francisco Acuña Vizcaya.
  2. C. S.J Sala Penal. Sentencia 32554 del 7 septiembre de 2011. MP. José Leonidas Bustos Martínez.
  3. C. S.J Sala Penal. Auto AP1245-2018, radicado 51350 del 4 de abril de 2018. MP. José Francisco Acuña Vizcaya.
  4. Sentencia C-394 de 2005
  5. Ley 765 de 2002
  6. Sentencia C-310 de 2003
  7. Proyecto de Ley 058 de 2017 por el cual se aprueba “CONVENIO SOBRE LA CIBERDELINCUENCIA”

 

[1] “En los tipos penales en blanco, también denominados de reenvío, la conducta no se encuentra definida íntegramente por el legislador, sino que es preciso acudir a un precepto del mismo ordenamiento o de otro, a fin de precisar con nitidez su contenido en punto de realizar el proceso de adecuación típica, amén de establecer, entre otros factores, por ejemplo, la conciencia de la antijuridicidad, razón por la cual, no se viola el principio de reserva cuando el legislador señala los elementos básicos para delimitar la prohibición y remite a otras instancias el complemento correspondiente, siempre que este sea claro y permita establecer sin equívocos la conducta punible y su sanción.” Ver CSJ SP 12 Dic 2005 Rad. 23899, Corte Constitucional C-605-06

[2] “El concepto de pornografía, dominado por el relativismo, presenta enormes dificultades de concreción y delimitación, debido, en gran medida, a que se halla impregnado de connotaciones morales, filosóficas, sociológicas y de indudables prejuicios de los que no resulta fácil sustraerse. En cualquier caso, es preciso tratar de delimitar sus contornos, necesidad ineludible que ha conducido a la doctrina científica y jurisprudencial a proponer las más variadas definiciones. Algunas de éstas, de inclinación moral, fijaron su punto de apoyo en la concepción social de la decencia e indecencia sexual; otras sostuvieron que lo decisivo en el concepto de pornografía es que ésta manifiesta de forma falsa y desfigurada la realidad sexual. También encontramos definiciones, más filosóficas que jurídicas, tendentes a situar el centro de gravedad del concepto de pornografía en el atentado contra el ideal humano de la sexualidad, por su carencia de toda referencia interna y espiritualidad, convirtiendo al sujeto en un  mero objeto sexual…

La inaceptable extensión de los conceptos que se han propuesto de la pornografía ha provocado, en muchos casos, la desesperación de los juristas, que han tratado de introducir  elementos correctores no siempre muy afortunados. Quizá el error ha sido la búsqueda de un concepto abstracto, omnicomprensivo, válido de una vez para siempre en todos los ámbitos del saber. Actualmente la doctrina especializada tiende a considerar que resulta conveniente, desde una perspectiva menos ambiciosa, tratar de proporcionar un concepto esencialmente jurídico, que, sustraído en la medida de lo posible de inferencias filosóficas, morales, etc… sea válido para el derecho penal; en definitiva, un concepto eminentemente pragmático que, tomando en consideración los fines y objetivos que deban alcanzarse (entre ellos certeza y seguridad jurídica), sea útil y operativo en el ámbito del derecho penal.”  De esta opinión, Félix María Pedreira González, citado en el texto “Concepto de Material Pornográfico en el Ámbito Penal”, de Enrique Orts Berenguer /Margarita Roig Torres. Universitat de València (www.uv.es/recrim/recrim09/recrim09i01.pdf

[3]  Más acertada resulta la denominación de pornografía con personas menores de 18 años, como quiera que del delito pueden ser víctimas no solo los infantes, sino toda persona que no haya alcanzado esa edad.

[4] Véase el texto Pornografía infantil e internet de Fermín Morales, catedrático de derecho  penal. Ponencia presentada en las Jornadas de Responsabilidad Civil y Penal de los Prestadores de Servicios de Internet (Barcelona 22 y 23 de noviembre de 2011).

[5] Las siguientes referencias, no literales, se toman del texto “El nuevo concepto de pornografía infantil: una interpretación realista. Revista No. 58 Ene. –Mar. 2017. Miguel Ángel Boldova Pasamar. Universidad de Zaragoza

[6] El artículo en referencia cita de la legislación de ese País,  Ley 49 de modificación del Código Penal para la transposición de la normativa europea sobre Derecho Penal Sexual, del 21 de enero de 2015; y §§ 184b y 184c

 

[7] Boldova Pasamar, Ib.

[8] “Etimológicamente, la palabra pornografía proviene de los términos griegos porne (prostituta) y grafo (escribir), por lo que pornografía significaría escritura acerca de las prostitutas. Este significado, que aún persiste y constituye una de las acepciones del término, no es, sin embargo, el habitualmente utilizado. Según el Diccionario de la RAE, por pornografía se entiende: 1. Presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación; 2. Espectáculo, texto o producto audiovisual que utiliza la pornografía; y 3. Tratado acerca de la prostitución. El empleo habitual del término pornografía obedece a la segunda acepción de la palabra, puesta en relación con la primera. En este sentido, pornografía será el espectáculo, texto o producto audiovisual que utiliza la presentación abierta y cruda del sexo para buscar producir excitación sexual.” Véase el texto La Pornografía Infantil como Especie de la Pornografía en General”, texto de la profesora Myriam Cabrera Martín, en Cuadernos de Política Criminal, Número 121, I, Época II, mayo 2017.

[9] La autora mencionada en la cita anterior, identifica como notas tradicionalmente asociadas al concepto de pornografía, además del contenido sexual y de la búsqueda de la excitación sexual (verdaderos elementos configuradores del término), los componentes de ausencia de valor social, carácter deshumanizante, el propósito lucrativo y vocación de difusión, y el carácter ofensivo.

[10] En el Congreso de la República cursa el Proyecto de Ley 58 de 2017 por medio del cual se aprueba el Convenio sobre Ciberdelincuencia, aprobado el 23 de noviembre de 2001, en Budapest. En la exposición de motivos, se consigna lo siguiente: “En la actualidad, el Convenio de Budapest ha sido firmado por 45 de los 47 Estados miembros del Consejo de Europa. De ese grupo, 35 lo han ratificado. Estados no miembros del Consejo de Europa, como Australia, Estados Unidos, Japón, la Isla Mauricio, República Dominicana y Panamá, son Estados Parte del Convenio. Además, más de 24 países han sido invitados a adherirse al Convenio, por lo que en el momento se encuentran adelantando el proceso de ratificación interna en este sentido. Por su parte, el 11 de septiembre de 2013, Colombia fue invitada por el Consejo de Europa a adherirse al Convenio de Budapest, gracias a las gestiones del Gobierno Nacional encaminadas a contar con instrumentos jurídicos y de cooperación internacional para enfrentar de forma efectiva el delito cibernético. El término establecido para formalizar la adhesión es de 5 años por lo que solo hasta el año 2018 Colombia tiene la posibilidad de aceptar dicha invitación.” Negrilla fuera del texto.

[11] Punto 100 del Informe Explicativo

[12] Este catálogo reúne las formas de pornografía blanda y dura. La segunda refiere las formas más extremas de la pornografía, debiéndose incluir en ella la infantil; de manera que para los efectos de esta decisión carece de relevancia la distinción entre esas dos categorías.

[13] Cabrera Martín M, texto citado

[14] José Luis Díez Ropollés. Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales provocadoras, citado por Orts Berenguer /Roig Torres, en El Concepto de Material Pornográfico en el Ámbito Penal.

[15] Phan Thi Kim Phúc tenía 9 años cuando sucedió el ataque en la guerra de Vietnam

[16] Cfr. C-070-96

[17] En este Instrumento, los Estados Partes, entre otros motivos, manifestaron la “profunda preocupación por la práctica difundida y continuada del turismo sexual, a la que los niños son especialmente vulnerables ya que fomenta directamente la venta de niños, su utilización en la pornografía y la prostitución.” De igual modo, se mostraron preocupados por la disponibilidad cada vez mayor de pornografía infantil en la internet y otros medios tecnológicos modernos, y recordaron la Conferencia Internacional de Lucha contra la Pornografía Infantil en la Internet (Viena, 1999), particularmente las conclusiones, en las que se pide la penalización en todo el mundo de la producción, distribución, exportación, transmisión, importación, posesión intencional y propaganda de este tipo de pornografía, circunstancia que motiva una colaboración y asociación más estrecha entre los gobiernos y el sector de la Internet.

[18] En dicho sentido, sentencia C-394 de 1995

[19] Ley declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-310 de 2003

[20] “Artículo 2. A efectos del presente protocolo: …b) Por prostitución infantil se entiende la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier retribución”.

[21] “Artículo 2. A efectos del presente protocolo: … c) Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”.