¿LA EXISTENCIA DE ANTECEDENTES PENALES ES UN CRITERIO DETERMINANTE PARA ESTABLECER EL CUARTO DE MOVILIDAD?

La respuesta fulminante es NO. Empero, son frecuentes las demandas en casación, y aún en sede de tutela, donde se arguyen desatinos como este y otros como la gravedad del delito y la magnitud del daño causado, a la hora de fijar el cuarto de movilidad por parte del sentenciador.

El principio de legalidad, consagrado en nuestro ordenamiento interno, en el canon 29 de la Constitución Política y desarrollado en los estatutos sustantivo y procesal penal en los artículos 6 de la Ley 599 de 2000 y 6 de la Ley 906 de 2004, implican, esencialmente, que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con la plenitud de las formas propias de cada juicio. Dicho postulado conlleva ínsito una serie de garantías, que responden no solo a la necesidad de que el delito y la pena estén claramente definidos en la ley, sino que el juez, al momento de dosificar la sanción correspondiente, atienda los parámetros legales. La jurisprudencia constitucional ha reconocido esos dos ámbitos así: 

[…] el principio de la legalidad de la pena incluye necesariamente dos aspectos, a saber: el primero, que la determinación de las penas que correspondan a cada delito en abstracto, necesariamente tienen que ser definidas por la ley, incluyendo las que correspondan a las circunstancias agravantes o atenuantes y aquellas a que puedan hacerse acreedores quienes sean autores o partícipes en cualquier grado, del hecho delictual; el segundo aspecto que incluye el principio de la legalidad de la pena, ya no corresponde al legislador de manera abstracta, general y objetiva, sino al juez que en su aplicación desciende de la norma legal para hacerla actuar en forma concreta, individual y subjetiva, que es lo que se conoce como la dosimetría de la pena. (Cfr. CC-T-673/04). 

Por consiguiente, el aludido axioma involucra, para el funcionario judicial, el deber de imponer las penas conforme a los topes señalados para cada una de las conductas punibles, así como atender los límites descritos para las sanciones privativas de otros derechos; y, en su individualización, acatar los criterios que para el efecto ha previsto el legislador en los artículos 54 a 62 del Código Penal.

Entre los desatinos observados por parte del sentenciador (a quo y ad quem) encontramos: el prever que la existencia de antecedentes penales es una circunstancia de mayor punibilidad de conformidad con el artículo 58 de la ley 599 de 2000, malinterpretación que nace quizás de la analogía que hacen del numeral 1 del artículo 55 ejusdem, donde se contempla que la carencia de antecedentes penales si es una circunstancia de menor punibilidad.

El hecho de poseer antecedentes penales no es factor constitutivo de circunstancia de mayor punibilidad. Basta leer el artículo 58 del Código Penal para arribar a tal conclusión. Y no pueden ser utilizados como enseña de una personalidad proclive al delito, porque la personalidad ya no es uno de los parámetros que permitan fijar la pena (artículo 61.3 Código Penal); y tampoco es posible inferir contra reo que si la carencia de antecedentes es causal de menor punibilidad (artículo 55 Código Penal), su presencia lo sea de mayor punibilidad”. (Cfr. CSJ SP, 18 may. 2005, rad. 21649. En igual sentido, pueden consultarse CSJ SP, 23 sep. 2009, rad. 27932 y CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 34736)

De lo anterior, se concluye que: indiscutiblemente los antecedentes penales no pueden ser utilizados por los falladores para acentuar el monto de la pena, como si se tratara de alguno de los parámetros de dosificación punitiva descritos en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, por cuanto, una consideración así, en principio, lesiona el principio de legalidad y comporta la aplicación indebida de un derecho penal de autor, proscrito actualmente en nuestro ordenamiento jurídico.

En igual forma, otra de las pifias que se observan y que se consideran recurrentes por parte de algunos sentenciadores es considerar criterios como la gravedad de la conducta o del daño causado y la intensidad del dolo como parámetros de selección del cuarto de movilidad. Criterios errados ya que sólo son válidos las circunstancias de menor o de mayor punibilidad, contempladas en los artículos 55 y 58 del Código Penal

Individualización de la pena.

El artículo 60 del Código Penal establece que, en el proceso de individualización de la pena, el sentenciador debe, en primer lugar, fijar los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover y luego, conforme con el canon 61 ejusdem, dividir el ámbito punitivo en cuartos: mínimo, medios y máximo. Tarea que debe hacerse tanto frente a las sanciones principales como a las accesorias, pues la ley no introduce distinción al respecto.

El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.

Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

Como corolario diremos que, no se pueden utilizar criterios como «la gravedad de la conducta o del daño causado, la intensidad del dolo, la calidad del autor y sus antecedentes», como parámetro de selección del cuarto de movilidad; sólo son válidos las circunstancias de menor o de mayor punibilidad, contempladas en los artículos 55 y 58 del Código Penal, respectivamente, considerándose así, las únicas que sirven para delimitar el espacio en que se debe individualizar la punición, según el mandato expreso del artículo 61 ibídem.

Siendo menester precisar que, así como ocurre en la dosificación de las penas que restringen la libertad, en las privativas de otros derechos, bien sean principales o accesorias, es imperativo sujetarse al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 y demás normas concordantes del Código Penal